【正文】 舊鋼軌的職責(zé)，但無權(quán)處置舊鋼軌。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。通過上面的分析，可以看出，案例1中，被告人張林任工區(qū)線路工長，其職責(zé)是在領(lǐng)工區(qū)領(lǐng)工員的領(lǐng)導(dǎo)下，全面負(fù)責(zé)工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項(xiàng)管理工作，其權(quán)限是有權(quán)對不按標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)和違紀(jì)的職工進(jìn)行批評(píng)教育，扣罰獎(jiǎng)金或上報(bào)領(lǐng)工區(qū)處理；有權(quán)對本工區(qū)職工，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)責(zé)任制進(jìn)行考評(píng)，據(jù)此實(shí)行獎(jiǎng)金分配。經(jīng)營是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動(dòng)，標(biāo)志著對國有財(cái)物具有處分權(quán)，是管理活動(dòng)的延伸。委托的內(nèi)容體現(xiàn)為“管理和經(jīng)營”?？梢钥隙ǖ氖牵@類人員不是國家工作人員。國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位代表國家利益，行使管理權(quán)的工作人員，侵吞的不論是公共財(cái)產(chǎn)還是非公共財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)以貪污罪論。換句話說，“公務(wù)”的本質(zhì)就是國家利益代表性和管理性，它所管理的對象是各種事務(wù)。這里的事務(wù)比較廣泛，既可以是社會(huì)事務(wù)，也可以是集體事務(wù)，甚至是個(gè)人事務(wù)（如離婚訴訟，一旦被納入國家管理活動(dòng)的范圍即變?yōu)閲沂聞?wù)）。那什么是從事公務(wù)？法律上沒有一個(gè)明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指代表國家利益進(jìn)行的管理各種事務(wù)的活動(dòng)。是否從事公務(wù)成為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的重要區(qū)別。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對象出現(xiàn)交叉和重疊。（６）國家機(jī)關(guān)、國有公司、國有企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中不具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物，即使該財(cái)物屬于國有財(cái)物，也是職務(wù)侵占罪；（７）非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的不具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：（１）在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)的，是貪污罪；（２）在國有公司、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)務(wù)的是貪污罪；（３）受國有單位的委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是貪污罪；（４）受委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國有財(cái)務(wù)的，是貪污罪。也可以說一切單位中除去上面的四類人員外都是職務(wù)侵占罪的主體。在這里，國有保險(xiǎn)公司工作人員要比93條“國有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。刑法第382條第2款規(guī)定貪污罪的主體是受國有單位委托經(jīng)營管理國有財(cái)產(chǎn)的人員，被委托人可以是本單位的工作人員，也可以是其他單位的工作人員，既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，這屬于特別貪污罪的主體。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第93條第2款規(guī)定都是準(zhǔn)國家工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款的規(guī)定：國家工作人員是指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。在國有公司、企業(yè)中擔(dān)負(fù)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等項(xiàng)職責(zé)的人員，以及具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作對國有資產(chǎn)負(fù)有合理使用、保值、增值等職責(zé)的人員，均屬于從事公務(wù)的人員。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。二、犯罪主體不同犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國家工作人員和以國家工作人員論的人員。這樣“保險(xiǎn)金也就成為貪污罪的獨(dú)立的一種對象物”?！庇捎诘冢常梗礂l是特別貪污罪的規(guī)定，“禮物”也就成為特定貪污罪的一種獨(dú)立的犯罪對象?！彼裕常福矖l第１款所稱公共財(cái)物有四類（包括３８２條第２款）：國有財(cái)物、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)、以公共財(cái)物論的私人財(cái)物。根據(jù)刑法３８２條第１款規(guī)定，貪污罪的對象是“公共財(cái)物”，依照刑法第９１條規(guī)定“本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（一）國有財(cái)產(chǎn)；（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財(cái)物的目的,在客觀上都有利用職務(wù)上的便利進(jìn)行侵占的行為,但也有嚴(yán)格的區(qū)別:一、職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對象不同：從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。我國《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。兩起案件中的被告人張某、高某均是鐵路職工，都利用職務(wù)上的便利將舊鋼軌非法占為己有，但是在定性上張某的行為是職務(wù)侵占罪，而高某卻按照貪污罪做出了處理。案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務(wù)段京廣線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負(fù)責(zé)施工的李某預(yù)謀取后，通過虛報(bào)數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，共計(jì)價(jià)值16744元。(3)國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財(cái)物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處?！??利用職務(wù)上的便利??”為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。(2)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員即不從事公務(wù)，只從事勞務(wù)的一般工人等非法占有單位財(cái)物，數(shù)額較大的。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨(dú)立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。從事實(shí)上看，數(shù)個(gè)法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結(jié)果形成競合。其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競合的關(guān)系。因此，第二百七十一條與第三百八十二條是普通法與特別法、全部法與部分法的關(guān)系。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財(cái)物包括公私財(cái)物。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。從廣義上講職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。還有不少學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。職務(wù)侵占罪的侵占與貪污無異，實(shí)際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。而且，兩罪中 “利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的都是管理性的活動(dòng)。侵占的手段既包括利用職務(wù)便利合法持有的單位財(cái)物非法占為已有，也包括利用職務(wù)之便竊取單位財(cái)物，以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取單位財(cái)物，在經(jīng)手單位財(cái)物過程中應(yīng)上交而不上交的侵吞行為等。我們刑法二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中侵占一詞與國外的侵占意義并不完全相同。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務(wù)上的便利，將自己控制下的公共財(cái)物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務(wù)上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務(wù)上的便利，以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財(cái)物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的行為。這也是本人的一點(diǎn)看法。比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務(wù)上的便利非法占有股份制企業(yè)的財(cái)物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財(cái)物中國有財(cái)產(chǎn)占多少，才算貪污多少。但是，從刑法其他有關(guān)貪污罪的罪刑規(guī)范來看，貪污罪的