【正文】 商能夠充分理解業(yè)主提出的項目建設(shè)意圖，并依據(jù)業(yè)主對功能、設(shè)計準則等的基本要求，以及業(yè)主提供的事先勘測考察現(xiàn)場情況的基本資料和數(shù)據(jù)來完成設(shè)計任務(wù)。設(shè)計任務(wù)在得到業(yè)主批準后，總承包商再確定工程實施細節(jié)，進而編制施工計劃并完成整個工程。EPC總承包的這一特點決定了業(yè)主強調(diào)最終項目使用功能；業(yè)主承擔支付義務(wù)的是固定合同總價。 業(yè)主對項目的這種抽象要求、以及合同雙方對于項目僅有文字約定而無圖紙約定的事實，常常導致總承包商的承包范圍難以確定，業(yè)主對總承包商設(shè)計文件的一些修改意見，往往被業(yè)主視為是符合工程預期目的的設(shè)計優(yōu)化而不是設(shè)計內(nèi)容的變更，已包死的合同價格因此被認為不能發(fā)生變更。這一事實引起業(yè)主和總承包商在項目進行過程中的沖突與矛盾。譬如新近發(fā)生的某卷煙物流EPC總承包合同糾紛，業(yè)主為某煙草公司，EPC總承包方為某工程設(shè)計院?？偝邪趟瓿傻氖┕ぴO(shè)計圖紙不符合業(yè)主要求，業(yè)主要求修改，設(shè)計院完成了修改。施工圖完成后，總承包方認為該修改后的設(shè)計變更了經(jīng)政府批準的承包商完成的初步設(shè)計，因此提出660萬元人民幣的變更索賠。業(yè)主在征求律師意見后，以施工圖紙的變更在業(yè)主項目要求的范圍內(nèi)為由，對設(shè)計院提出的索賠請求，明確予以拒絕。 事實上，發(fā)生前述糾紛，最根本的問題即在于對設(shè)計變更和承包合同內(nèi)容的變更的區(qū)別之認識。設(shè)計變更不等于承包合同內(nèi)容的變更。設(shè)計變更是指，設(shè)計單位根據(jù)委托人或者根據(jù)政府的有關(guān)規(guī)定對圖紙的改變，設(shè)計變更通常是對設(shè)計的局部修改、完善，一般包括更改工程有關(guān)部分的標高、基線、位置和尺寸，或是調(diào)整有關(guān)工程的施工時間、順序，或是增減合同中約定的工程量，以及其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。承包合同內(nèi)容變更是指，訂立合同的當事人，對承包合同確定的權(quán)利義務(wù)經(jīng)協(xié)商一致予以改變。設(shè)計變更并不意味著承包合同內(nèi)容變更。在EPC總承包合同中，據(jù)以確定合同價款的依據(jù)是業(yè)主的項目要求，而不是簽約后總承包方完成的初步設(shè)計圖紙。在上述案例中，總承包方是否有權(quán)索賠，關(guān)鍵看變更后的施工圖紙是否對業(yè)主的項目要求進行了實質(zhì)性變更，如進行了實質(zhì)性變更，總承包方有權(quán)提出索賠?？偝邪絻H僅拿施工圖紙對初步設(shè)計圖紙做了修改為由要求索賠，是不會得到法律支持的。 筆者認為，在EPC總承包項目中，為避免糾紛，合同雙方應(yīng)當具體定義業(yè)主的項目要求并以此作為調(diào)整合同價款的依據(jù)。業(yè)主的項目要求應(yīng)該采用具體與概括相統(tǒng)一的辦法，明確竣工工程在功能方面的特定要求，包括范圍、質(zhì)量以及要求承包人供應(yīng)的材料、設(shè)備等。 關(guān)于業(yè)主審批設(shè)計文件效力及其法律后果問題 在單獨的建設(shè)工程施工合同中，業(yè)主確認的設(shè)計文件是施工合同雙方履約的基礎(chǔ)，業(yè)主確認的設(shè)計文件因業(yè)主原因發(fā)生變更的，施工單位可以提起索賠。然而在EPC總承包合同中，業(yè)主審批設(shè)計文件的效力及其法律后果問題，有必要予以探討。 事實上，（前面已經(jīng)提到）FIDIC1999年EPC合同條件規(guī)定，“無論雇主代表是否給予了批準或同意，承包商應(yīng)對全部現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔全部責任”。這一規(guī)定闡述的基本原則是，業(yè)主批準設(shè)計文件不解除總承包商的設(shè)計責任。這一基本原則得以確立并被普遍認同的理由在于： EPC總承包合同一般規(guī)定，“發(fā)包人向總承包人提供的任何數(shù)據(jù)或資料，不免除總承包人承擔的設(shè)計、采購、施工責任?？偝邪吮徽J為在投標前已經(jīng)仔細地審查了業(yè)主要求。除合同另有約定外，發(fā)包人不對業(yè)主要求的準確性、完整性負責，總承包人應(yīng)該對業(yè)主要求（包括設(shè)計標準和計算）的正確性負責。在下列情況下，發(fā)包人對業(yè)主要求中的下列數(shù)據(jù)和資料準確性、完整性負責：（a）對工程或其任何部分預期目的的說明；（b）竣工工程的檢驗標準和性能標準；（c）一個有經(jīng)驗的盡責的總承包人無法核實的數(shù)據(jù)和資料；（d）合同其他部分明確約定由發(fā)包人負責的數(shù)據(jù)和資料。” 由此可見，EPC總承包商依約承擔著嚴格的設(shè)計責任，這是業(yè)主批準設(shè)計文件不免除其設(shè)計責任的重要原因。 需要明確的是，如果業(yè)主在項目實施過程中的批準影響到合同中業(yè)主項目要求的實質(zhì)性變化，也可能引起合同條款內(nèi)容的變更。 筆者認為，為避免合同履行過程中產(chǎn)生不必要的分歧和異議，在EPC 總承包項目中，業(yè)主與總承包商應(yīng)當事前明確約定業(yè)主批準對承包商的具體影響，包括對承包范圍的影響，對施工質(zhì)量的影響，對工期、對工程價款的影響等。 關(guān)于EPC總承包項目的交付標準及其違約責任問題 在EPC總承包項目中，除了詳細約定業(yè)主要求外，還應(yīng)詳細約定最低性能標準條款和竣工后檢驗條款。最低性能標準條款是FIDIC的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中，可以用量化的標準衡量工程完成的質(zhì)量與功效。而EPC合同中“最低性能標準”條款則以更加量化的標準來計算工程的最終實際價格?！白畹托阅軜藴省睏l款對總承包商提出了更高的技術(shù)和管理要求，需要總承包商對項目更大程度的把握，無論是設(shè)計能力還是材料設(shè)備采購、土建、安裝都要滿足最低性能的標準，否則將會承擔相應(yīng)的違約責任。與最低性能標準條款相對應(yīng)的是竣工后檢驗條款?？⒐ず髾z驗條款的內(nèi)容是指，某些大型工業(yè)項目在工程或區(qū)段竣工交付運行一段時間后，工程或設(shè)備的各項技術(shù)指標參數(shù)是否達到業(yè)主項目要求中規(guī)定的“最低性能標準”。 筆者認為在EPC總承包項目中，應(yīng)該詳細約定最低性能標準、相應(yīng)的檢驗程序以及未達到標準的處理措施。 關(guān)于EPC總承包模式的擔保與保險問題 為進一步轉(zhuǎn)移和分散建設(shè)過程中的風險，在擬定大型市政工程建設(shè)的總承包合同條款時，要特別強調(diào)承發(fā)包雙方的履約擔保措施。在承發(fā)包合同條款中，要設(shè)定承發(fā)包雙方的互相擔保措施，合同條款內(nèi)容中既應(yīng)設(shè)定承包商的履約保證、出具預付款和進度款保函；也應(yīng)設(shè)定發(fā)包商即業(yè)主的支付保函條款。在此前提下，應(yīng)注重要求承包商的同業(yè)擔保的同步適用，即承包商在提供各種保證、保函的同時，還應(yīng)設(shè)定具有相同資質(zhì)、相同履約能力的承包商作為萬一出現(xiàn)違約事件承包合同被解除時隨時可替代的備選的承包商。同業(yè)擔保從法律上來看，實質(zhì)上就是預先設(shè)定替代履行人，在發(fā)生解約的情況下，替代履行人代為履行被解約的承包商沒有完成的工程承包任務(wù)。同業(yè)擔保人一般由投標入圍的未中標人承諾設(shè)定，以確保建設(shè)項目按合同約定的期限和質(zhì)量要求順利完工。 在承包商提供有效擔保措施的同時，還應(yīng)要求承包商購買必要的、完備的工程保險。工程保險包括：建筑工程一切險和安裝工程一切險，人身事故保險、第三者責任險和材料、設(shè)備的貨物運輸險、盜搶險等，并且在招標文件和合同中對保險的購買主體、費用承擔和相應(yīng)義務(wù)予以明確約定。