【導(dǎo)讀】西南政法大學(xué)《法理學(xué)》筆記。第一章法的基本概念。法的特征，具有規(guī)范性，即。法是一種社會(huì)規(guī)范可為模式。，體現(xiàn)了國家對(duì)人們行為的評(píng)價(jià)，具有國家。，具有國家強(qiáng)制性。法的效力的重復(fù)性。歷史上法的本質(zhì)學(xué)說派別代表人物。神意說托馬斯.阿奎。主權(quán)命令說托馬斯.霍布斯。事物性質(zhì)說孟德斯鳩。民族精神說卡爾.馮.薩維尼。②對(duì)行為后果的預(yù)測(cè)。級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的關(guān)系。②維護(hù)生產(chǎn)和交換條件。③促進(jìn)公共設(shè)施建設(shè)，組織社會(huì)化大生產(chǎn)。④確認(rèn)和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范。⑤促進(jìn)教育、科學(xué)和文化事業(yè)。法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別法律規(guī)則的規(guī)定是明確具。法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別。法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中。法律原則是法律規(guī)則的本源和基礎(chǔ)，甚至直接作為法官裁判的法律依。權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。兩者的總量是相等的。當(dāng)代中國法律部門。適用該國主權(quán)范圍所及的全部領(lǐng)域。②由法律規(guī)定具體生效時(shí)間

　　

【正文】 后在法律領(lǐng)域中進(jìn)行了重大改革，制定了憲法和《德國民法典》等一系列法典。 ⑸ 日本通過 1868 開始的“明治維新”，自上而下地進(jìn)行改革，為資本主義發(fā)展創(chuàng)造條件。 19 世紀(jì)末，以西方國家法律為藍(lán)本，制定了一系列基本法典。 55．資本主義法和以往私有制社會(huì)的法的繼承關(guān)系： ⑴ 這種繼承關(guān)系主 要有兩種形式：一種以英國資本主義法律為代表，即資產(chǎn)階級(jí)在建立自己政權(quán)后仍承認(rèn)舊政權(quán)法律的效力，但賦予它以新的階級(jí)內(nèi)容并根據(jù)自己的利益對(duì)舊法律不斷地改造和補(bǔ)充。另一種是以法國資本主義法律為代表，即資產(chǎn)階級(jí)在建立自己政權(quán)后在法律上不承認(rèn)舊政權(quán)法律的效力，但卻在以前社會(huì)的法律（主要是羅馬私法和法國的習(xí)慣法）的基礎(chǔ)上重新制定新的法律。 ⑵ 美國資本主義法律的產(chǎn)生現(xiàn)有以上兩種形式。 ⑶ 德、日兩國資本主義法律的產(chǎn)生，并不存在是否承認(rèn)舊政權(quán)法律效力的問題，而是在現(xiàn)存政權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)下使原先的封建制法律逐步改造為資本主義法 律。 56．資本主義法的階級(jí)本質(zhì)： ⑴ 資本主義社會(huì)的法律是建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律（上層建筑），它的本質(zhì)首先是資產(chǎn)階級(jí)意志和利益的體現(xiàn)，在壟斷資本主義時(shí)期，則是壟斷集團(tuán)意志和利益的體現(xiàn)。 ⑵ 資本主義社會(huì)的法律決不是“超階級(jí)”的。資本主義社會(huì)中存在資產(chǎn)階級(jí)與無產(chǎn)階級(jí)的劃分與對(duì)立，存在貧富懸殊的事實(shí)。從立法、執(zhí)法到司法機(jī)關(guān)的構(gòu)成，從立法程序到訴訟程序，從法律的制定到實(shí)施，從法律的精神到具體的條文，都可以說明資本主義法律所代表的是作為一個(gè)整體的資產(chǎn)階級(jí)的意志和利益。 57．資本主義社會(huì)法律的特征： ⑴ 維護(hù)以剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的資本主義私有制； ①維護(hù)資本主義私有制即資產(chǎn)階級(jí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)是資產(chǎn)階級(jí)法律的核心。資本主義的私法即民法和商法等，更是直接體現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律。 ②在自由資本主義時(shí)期，自由競(jìng)爭(zhēng)占統(tǒng)治地位，法律在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的作用主要是保證私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的安全，為資本主義經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的各種法律關(guān)系（如合同、債務(wù)關(guān)系）提供公認(rèn)的準(zhǔn)則，以及對(duì)財(cái)產(chǎn)和其他多種法律關(guān)系中的糾紛進(jìn)行裁決等。在壟斷資本主義時(shí)期，壟斷代替自由競(jìng)爭(zhēng)，成為資本主義經(jīng)濟(jì)生活中的基礎(chǔ)。資產(chǎn)階級(jí)國家不斷加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，法律在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的社 會(huì)作用也大大擴(kuò)展。 ③進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期后，資產(chǎn)階級(jí)國家的法律一般已不再公開標(biāo)榜“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的原則。這種改變?cè)诜梢?guī)定以及理論上表現(xiàn)為：在自由資本主義時(shí)期，私有財(cái)產(chǎn)被認(rèn)為是一種天賦的、自然的、神圣不可侵犯的權(quán)利。在壟斷資本主義時(shí)期，卻被認(rèn)為是一種擔(dān)當(dāng)了為“社會(huì)福利”服務(wù)的社會(huì)職能或義務(wù)。 1789 年法國《人權(quán)宣言》和 1919 年德國《魏瑪憲法》中關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的條文就代表了這兩種不同的理論和法律規(guī)定。 ⑵ 維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)專政和代議制政府； ①資產(chǎn)階級(jí)法律的另一特征是維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)國家制度 —— 資產(chǎn)階級(jí) 專政。資產(chǎn)階級(jí)法律在這方面的作用主要體現(xiàn)在公法，特別是刑法上。在這種法律中，資產(chǎn)階級(jí)專政是以“公共”的、“超階級(jí)”的權(quán)利的面目出現(xiàn)的。資產(chǎn)階級(jí)刑法將危害資產(chǎn)階級(jí)專政的行為規(guī)定為最嚴(yán)重的罪行 —— 國事罪、謀判罪、破壞國家安全罪等。 ②政黨制是資本主義政治制度中的一項(xiàng)重要政治制度。（兩黨制、多黨制） ③就統(tǒng)治方式而論。資產(chǎn)階級(jí)國家又有資產(chǎn)階級(jí)民主制和法西斯統(tǒng)治這兩種政治制度之分。前者主要指：由公民通過選舉產(chǎn)生的代表組成立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）；政府和公民都應(yīng)遵守法律；公民在法律面前一律平等并享有其他基本權(quán)利和自由等。因而 資產(chǎn)階級(jí)政府又稱代議制政府，資產(chǎn)階級(jí)民主又稱代議制民主。法西斯統(tǒng)治主要指對(duì)外瘋狂侵略和擴(kuò)張，對(duì)內(nèi)實(shí)行恐怖統(tǒng)治，干脆連資產(chǎn)階級(jí)民主形式也拋棄了。 ④在實(shí)行代議制政府的國家中，就立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系而論，又有內(nèi)閣制，也稱議會(huì)制（英國）和總統(tǒng)制（美國）之分。前者指在法律上行政機(jī)關(guān)由議會(huì)產(chǎn)生并向議會(huì)負(fù)責(zé)；后者則指行政首腦由選民直接或間接選舉產(chǎn)生，立法、行政和司法三機(jī)關(guān)相互獨(dú)立，各自向憲法負(fù)責(zé)。（法國）所建立的是介乎內(nèi)閣制和總統(tǒng)制之間的制度。 ⑶ 維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)的自由、平等和人權(quán)。 ①資本主義社會(huì)不同于奴隸制 、封建制社會(huì)的重要特征是：在形式上、法律上不論資本家和工人、富人和窮人，都處于“平等”地位，都“平等”地享有各種“自由”。這種平等和自由又被稱為“人權(quán)”。 ②資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)的思想淵源最早來自歐洲文藝復(fù)興時(shí)期的人文主義思潮，以英國洛克和法國盧梭等人為代表的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家提出的“天賦人權(quán)論”作為理論基礎(chǔ)。 ③資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于自由、平等、人權(quán)的觀念屬于資產(chǎn)階級(jí)民主范疇。資產(chǎn)階級(jí)民主在歷史上有過巨大的歷史進(jìn)步作用，它反對(duì)封建制度以及為這一制度效勞的神學(xué)，促進(jìn)新興資本主義、社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，使無產(chǎn)階級(jí)有可能團(tuán)結(jié)起來。但 從根本上說，資產(chǎn)階級(jí)民主是為資產(chǎn)階級(jí)服務(wù)的，它始終是而且在資本主義制度下不能不是虛偽的民主。 ④資產(chǎn)階級(jí)民主之所以是狹隘的、騙人的民主，最根本的原因就在于它是建立在資本主義私有制基礎(chǔ)上的。這種民主只是供資產(chǎn)階級(jí)享受的，而對(duì)廣大勞動(dòng)者來說是沒有物質(zhì)條件保障的、虛偽的。 58．資本主義法的淵源： ⑴ 正式意義上的淵源一般包括制定法、條約、經(jīng)認(rèn)可的習(xí)慣。判例作為法的淵源，在普通法法系國家中，被認(rèn)為是正式意義上的法律淵源之一。但在民法法系國家，判例是非正式意義上的法律淵源。 ⑵ 非正式意義上的淵源除判例外，主 要指權(quán)威性法學(xué)著作，正義和公平等觀念、政策等。 59．制定法的特征： ⑴ 廣義講的制定法是指與判例法相對(duì)稱的所有成文法，主要包括憲法、法律、法規(guī)等。憲法是基本法，其法律地位高于一般法律，在法律淵源中列于首位。但這一原則對(duì)成文憲法制國家才適用（如美國），而對(duì)實(shí)行不成文憲法制的國家就不適用（如英國）。 ⑵ 狹義講的制定法往往僅指議會(huì)制定的法律，立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）制定的法律是僅次于憲法而高于其它制定法的。 ⑶“授權(quán)立法”或“委托立法”日益成為資產(chǎn)階級(jí)國家的一個(gè)法律淵源。這種立法的含義是立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）在它所制定 的一項(xiàng)原則立法（授權(quán)法）中，規(guī)定將某些具體事項(xiàng)立法權(quán)授予行政部門、專門設(shè)立的機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或地方國家機(jī)關(guān)。 60．資本主義法關(guān)于公法和私法的分類： ⑴ 羅馬法學(xué)家烏爾比安首先提出了劃分公法和私法的學(xué)說。他認(rèn)為，保護(hù)國家利益的法律屬于公法，保護(hù)私人利益的法律屬于私法。 ⑵ 在民法法系國家，法律的基本分類是公法和私法。公法主要指憲法、行政法、刑法和訴訟程序法。私法主要指民法和商法。而勞動(dòng)法、社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法則是兼有公、私法兩種成分的法律。 ⑶ 在普通法法系國家中，法律的基本分類是普通法和衡平法。私法中并沒有 民法這一部門法，因此，私法一般指合同法、財(cái)產(chǎn)法、民事侵權(quán)行為法、繼承法、家庭婚姻法等。 61．自由資本主義時(shí)期的資本主義法制： ⑴ 近代意義的憲法是 1 18 世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的產(chǎn)物。英國開創(chuàng)了不成文憲法制。首先取得革命勝利的英國在 1688 年政變后由議會(huì)制定了兩個(gè)具有憲法性質(zhì)的法律，即 1689 年的《權(quán)利法案》和 1700年的《王位繼承法》用以確立君主立憲的政體。美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期開始采用了成文憲法制，美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)過程中制定了一些州憲法是歷史上最早出現(xiàn)的成文憲法。 ⑵ 法國拿破侖主持的法 典編纂工作標(biāo)志著 19世紀(jì)歐洲大陸廣泛的立法活動(dòng)的開始。其中影響最大的是法國民法典。 ⑶ 在 17 至 18 世紀(jì)，資本主義法制是反對(duì)封建統(tǒng)治的一個(gè)重要武器。 ⑷ 在 19 世紀(jì)，總的來說，資產(chǎn)階級(jí)是重視法制的。 62． [法律社會(huì)化 ]： “法律社會(huì)化”是資本主義法制進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期后的一個(gè)重要特征。從實(shí)質(zhì)上看，法律社會(huì)化是指資本主義從自由競(jìng)爭(zhēng)走向壟斷、社會(huì)矛盾加劇的條件下，資產(chǎn)階級(jí)要求充分利用國家以法律手段來緩和階級(jí)矛盾或加強(qiáng)暴力鎮(zhèn)壓、加強(qiáng)國家對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的大規(guī)模的干預(yù)。另一方面，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技迅速發(fā)展的條件 下，客觀上也要求國家以法律手段來擴(kuò)大對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的調(diào)節(jié)。 63．資本主義國家的兩大法系： ⑴ [民法法系 ]指以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱，又稱羅馬法系、大陸法系等。首先在歐洲大陸各國興起，主要由拉丁族和日耳曼族構(gòu)成，法系的內(nèi)容主要是民法，代表性法律文獻(xiàn)是《查士丁尼民法大全》和《法國民法典》。代表國家是法、德。 ⑵ [普通法法系 ]指以英國普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。主要以英國為代表或英美兩國為代表，又稱英國法系或英美法系。 ⑶ 另外，由于歷史原因，有些國家或地區(qū)，如：菲律賓、南非、英國 的蘇格蘭、美國路易斯安納州、加拿大魁北克省的法律兼有兩大法系的特點(diǎn)。而在亞洲和非洲的一些國家和地區(qū)的法律，往往兼有西方某一法系與原有的宗教法系的特點(diǎn)，如印度法律主要屬于普通法法系，但又屬于印度教法系；敘利亞法律主要屬于民法法系，但又屬于伊斯蘭教法系。 64．美國法與英國法的區(qū)別： ⑴ 美國法有聯(lián)邦法和州法之分，英國法是單一制國家的法律； ⑵ 美國實(shí)行成文憲法制，聯(lián)邦憲法占有最高法律地位，英國實(shí)行不成文憲法制； ⑶ 美國法院，特別是聯(lián)邦最高法院，擁有審查一般法律是否違反憲法的權(quán)利，英國法院并沒有審查議會(huì) 立法的權(quán)利。 65．資本主義兩大法系的比較： ⑴ 法律淵源方面的差別。在民法法系國家，判例在法律上或理論上不被認(rèn)為是正式意義上的法的淵源，判例在法院審判中可以有重大參考作用，但只能被認(rèn)為是非正式意義上的法的淵源。在普通法法系國家，判例被認(rèn)為是正式意義上的法的淵源，即上級(jí)法院（甚至本法院）以前類似案件的判決，作為前例，對(duì)下級(jí)法院（甚至本法院）有法律上的約束力，制定法與判例法并行存在，相互作用。 ⑵ 在適用法律技術(shù)方面的差別。由于法的淵源上的差別，在法官審理案件適用法律的技術(shù)，或者說在法律推理方面，也就存在 重大差別。民法法系國家，法官審理案件除確定事實(shí)外，首先是考慮有關(guān)制定法的規(guī)定，而不能把判例作為判案的依據(jù)；普通法法系國家，法官除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，并確定是否有可以適用于本案的法律規(guī)則，以便作為判決本案的依據(jù)。 ⑶ 在法典編撰方面的差別。民法法系國家的一些基本法律一般采用較系統(tǒng)的法典形式。普通法法系國家一般不傾向法典形式，它的制定法一般是單行的法律、法規(guī)。 ⑷ 在法律分類方面的差別。在民法法系國家，法律的基本分類是公法和私法。公法主要指憲法、行政法、刑法和訴訟程序法。私法主要指民法 和商法。而勞動(dòng)法、社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法則是兼有公、私法兩種成分的法律。在普通法法系國家中，法律的基本分類是普通法和衡平法。私法中并沒有民法這一部門法，因此，私法一般指合同法、財(cái)產(chǎn)法、民事侵權(quán)行為法、繼承法、家庭婚姻法等。 ⑸ 在法律概念、術(shù)語上也有不少差別。 ⑹ 哲學(xué)傾向上的差別。民法法系較傾向理性主義，普通法法系較傾向經(jīng)驗(yàn)主義。 第二編 依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家 第六章 — 第十章 依法治國總論（依法治國與社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)、政治、文化和科學(xué)技術(shù)） 66．關(guān)于法治與人治的三個(gè)主要分歧： ⑴ 治理國家主要 依靠什么？是法律還是道德？人治論者認(rèn)為國家主要應(yīng)由具有高尚道德的圣君、 賢人通過道德感化來進(jìn)行治理。法治論者則認(rèn)為主要應(yīng)由掌握國家權(quán)力的人通過強(qiáng)制性的法律（刑法）來治理。中國古代儒、法兩家的觀點(diǎn)體現(xiàn)了上述分歧，柏拉圖力主“賢人政治”，亞里士多德則主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”。（西方歷史上法治論的第一個(gè)經(jīng)典性論述） ⑵ 對(duì)人的行為的指引，主要依靠一般性的法律規(guī)則，還是依靠針對(duì)具體情況的具體指引？人治論 強(qiáng)調(diào)具體指引，法治論強(qiáng)調(diào)一般性規(guī)則。 ⑶ 在政治制度上應(yīng)實(shí)行民主還是專制。法治論者主張民主、共和政體（包 括君主立憲），人治論者 主張君主制、君主專制或寡頭政治。 67．在我國和西方國家歷史上關(guān)于法治與人治有三次重大爭(zhēng)論： ⑴ 春秋戰(zhàn)國時(shí)期儒法兩家對(duì)這一問題的不同觀點(diǎn)。 ⑵ 古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德在這一問題上的不同觀點(diǎn)。 ⑶ 1718 世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)先進(jìn)思想家為反對(duì)封建專制提出的有關(guān)法制的觀點(diǎn)。 68．黨的十五大報(bào)告之前“法制”一詞的含義： ⑴ 靜態(tài)意義上的法律和制度，或簡稱法律制度。 ⑵ 動(dòng)態(tài)意義上的法律，即立法、執(zhí)法、司法、守法、對(duì)法律實(shí)施的監(jiān)督等各環(huán)節(jié)構(gòu)成的一個(gè)系統(tǒng)。 ⑶ 指“依法辦事” 的原則，即 11 屆三中全會(huì)公報(bào)中所講的：有法可依（前提），有法必依（關(guān)鍵），執(zhí)法必嚴(yán)（要求），違法必究（保障）。 69．依法治國的基本原則： 一是實(shí)體（價(jià)值）基本原則，指法治國家所要實(shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)。 二是形式（程序）基本原則，指實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)時(shí)所必須確立的形式或程序。 70．我國社會(huì)主義法治的實(shí)體（價(jià)值）基本原則： ⑴ 十五大報(bào)告對(duì)依法治國（即社會(huì)主義法治）的定義是很鮮明的：指的是黨的領(lǐng)導(dǎo)、發(fā)揚(yáng)人民民主和依法辦事三者統(tǒng)一起來，從制度上和法律上保證黨的基本路線和基本綱領(lǐng)的貫徹實(shí)施。所以，我國社會(huì)主義法治的實(shí)體基 本原則必須以鄧小平理論和黨的基本路線為指引。 ⑵ 社會(huì)主義法治的實(shí)體基本原則包括 10 項(xiàng)價(jià)值：生存、安全、民主、自由、平等、人道主義、共同福利、正義、和平、發(fā)展。 71．法治的優(yōu)越性： 法治的優(yōu)越性首先是法治優(yōu)于人治。但法制的優(yōu)越性不僅指與人治相比，法制還具有本身的優(yōu)越性和價(jià)值