【正文】 。第12條規(guī)定，合同內容由當事人約定，一般包括以下條款。這個第12條在原來的《經濟合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在設計立法方案和第一個草案的時候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同的內容由當事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。在修改的時候考慮到我們國家地方太大，企業(yè)、人民的法律知識不夠，每一種合同在制定的時候他們不知道應該包括哪些條款，因此最后就決定還是把《經濟合同法》的這個條文搬過來，把它規(guī)定在這里。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認為任何合同都要包括這8個條款，少了任何一項合同就不成立。為了避免這樣的誤解，因此經過斟酌在條文上用了一般包括這樣的措辭。用一般包括是為了有意回避應當、必須這樣的措辭，避免把這8個條款當作必要條款、主要條款。法律上的必要條款、主要條款有特殊的含義，它是決定合同成立的。與此相對應的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。在制定法律的時候考慮到這里的8個條款不都是必要條款。例如第8項，當事人不約定解決爭議的方法這有什么妨礙呢？我們的法院當然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法。即使第7項當事人不約定違約責任也沒有關系，本法違約責任專設一章。甚至就是第第第4這3項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點和方式，可以通過合同的性質、種類、交易習慣來決定；沒有規(guī)定價款也不要緊，當事人可以在事后履行的時候來協(xié)商，協(xié)商不成法官可以說我們以市場價格來認定；即使沒有約定質量，我們可以通過國家標準、部頒標準、行業(yè)標準，實在不行還有企業(yè)標準都可以解決質量問題。從4一直到8，這些條款缺少了都是可以補救的，可以通過其他的方法來確定。惟獨前面的3項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。第12條反映了合同法的一個趨勢，就是決定合同成立的主要條款越來越少，這是共同的趨勢。這一點，關于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒有表態(tài)，審判案件的時候就要靠法院根據(jù)合同的性質，還有我們的教科書去判斷。第12條還有一個內容，說當事人可以參考各類合同的示范文本，這個條款也是后來補充上去的。這是考慮到80年代以來，合同管理機關曾經推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。但是曾經有些地方錯誤地理解為，你不買這個示范文本，不按照這個示范文本來簽定合同，我就認定你這個合同無效。因此條文上謹慎地使用了可以參照這樣的措辭。參照只不過是參照罷了，當事人也可以不參照。 下面從第13條開始，花了很多條文來規(guī)定要約和承諾。這是把合同的成立分為要約和承諾這兩個環(huán)節(jié)，通過這兩個環(huán)節(jié)來判斷合同什么時候成立，內容是什么。這個內容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細。要約承諾規(guī)則在這里不適于講解，講起來要花很多時間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一點，在什么樣的案件中法官需要運用要約承諾規(guī)則來加以判斷呢？關于這一點，有一個需要說明的是，長期以來法院裁判經濟案件，判決書中都有一段來說合同成立不成立，生效不生效。有的法官說，這是我們法院有這樣強行的規(guī)定，用這樣的規(guī)定來評價法官的水平。這一點在上次編寫法官學院法官培訓的民法教材的討論會上，很多法官、教授都覺得不適當，因為它違背了民事裁判的規(guī)則，民事裁判的規(guī)則是當事人訴什么我就審什么。在一個違約訴訟中，當事人之所以提起違約訴訟就表明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原則上就審查究竟誰違約，由誰承擔違約責任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。當然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內容有違反本法第52條的情形，我們可以主動的確認合同無效，可以主動的審查合同成立不成立，生效不生效，這是第一種例外。第二個例外，就是當事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。這個時候我們就要審查合同究竟成立不成立，究竟生效不生效，這是因為當事人對合同的成立、生效有分歧。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當事人訴什么就審什么。這是順便講到的?，F(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時候需要適用呢？在當事人對合同的成立有分歧的時候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。還有一種情況，當事人對合同的成立沒有分歧，而對合同的內容有分歧。一方說合同當中有某一項規(guī)定，另一方說沒有這項規(guī)定。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面的合同。簽定了以后在履行過程中發(fā)生爭議，一方說我們在談判過程中某個時候達成了一項協(xié)議，現(xiàn)在合同中雖然沒有寫上，但也應該算合同的一個內容。我們在判斷這個內容是否屬于合同的一項內容時，也需要用要約承諾的規(guī)則去判斷它、衡量它。這是講到了要約承諾的規(guī)則什么時候適用?，F(xiàn)在請同志們看第36條。36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第10條的規(guī)定，要是嚴格按照第10條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當事人沒有采用書面形式，或者當事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。但是考慮到社會生活是復雜的，在現(xiàn)實生活當中，雖然當事人沒有采用書面形式，但合同已經履行，甚至已經履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強制地去使這些合同都恢復原狀呢？不必要?？紤]到合同畢竟只是當事人實現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想，所以在立法政策上就確立了這樣一個思想。就是說合同既然是為了當事人的利益來簽定的，法律上就應該盡量讓它有效。這一點也是針對我們80年代以來的裁判實踐，80年代以來的裁判實踐出現(xiàn)這樣一種傾向，法官對合同的要求非常嚴格，一旦有任何一點欠缺，我們就使它無效。有的地方在某個時期裁判的合同糾紛案件，被確認為無效的合同達到了40%，有的地方甚至超過了一半。這樣的裁判實踐當然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了本法第1條保護當事人的權益。因此確立了這樣一個法律思想，一個合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產生了36條。這里所說的主要義務是什么呢？這就是我們平時所說的，合同上的義務分為主義務和從義務。以購銷合同為例來說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務，有的時候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務叫作非主要義務。如果一方已經履行了主要義務，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務，那就更不用說了。同志們注意到在履行了主要義務后面加了5個字，叫作對方接受的，這5個字是后來大會加上去的。一加上這5個字就造成了概念的矛盾和邏輯的矛盾。因為法律上一說到履行，就已經包含了對方接受這個含義在里面。你交付鋼材的義務不是說一發(fā)貨就叫作履行，鋼材要運到指定的地點，讓對方來驗收，對方接受了，這才構成履行。就是付款的義務也不是說你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶，這才叫作履行。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來就叫履行，這筆錢你掏出來，進行清點，交給對方，對方清點了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫作履行。履行的概念本來已經包含了對方接受，現(xiàn)在我們把對方接受的這5個字加上就構成了矛盾。就是說對方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。下面同志們看第37條。37條也是規(guī)定形式欠缺的補救。講37條的時候同志們回過頭來看第32條。32條說：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。同志們再往前看?5條，這條說承諾生效時合同成立，這是關于合同成立的一般規(guī)則，32條是關于合同成立的特殊規(guī)則，是關于書面合同成立的特殊規(guī)則。按照第32條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應該是合同不成立。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應該給它一個補救。雖然當事人沒有簽字、蓋章，但他已經履行了，我們干嘛去強行地使它恢復原狀呢？就承認它算了。這樣符合合同法的本質，符合合同自由的原則，也有利于保護當事人的合法權益。因此規(guī)定了第37條，第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。什么叫主要義務呢？和36條同樣的理解。也同樣地犯了錯誤，加上了對方接受的，造成了邏輯的矛盾。格式合同下面請同志們看第39條。39條到41條是關于格式合同的規(guī)定。第39條說：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。生活當中的格式合同非常多，舉例來說，我們去買飛機票、火車票，我們與供電公司訂立的供電合同，我們去投保保險，去發(fā)電報，去裝電話，這些合同都有一個共同的特征，就是合同的內容是企業(yè)方面預先擬定，簽定合同的時候可不可以要求修改呢？不允許。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對消費者的。按照39條第2款規(guī)定的這個定義，除了針對消費者的以外，也包括大企業(yè)相互之間簽定的格式合同。大企業(yè)簽定合同的時候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個過來，我發(fā)一個過去，最后決定按照哪一個企業(yè)的文本來簽定格式合同，有些條款可能經過協(xié)商，作了變更。當然，格式合同主要還是針對消費者的。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個消費者去談判，簽定一個合同，這樣成本太大。即使不顧成本，如果和每一個乘客都去談判這個航空運輸合同，如果最后談判的內容不一致，那也不合適啊。所以格式合同在現(xiàn)代社會存在有它的合理性。但是格式合同剝奪了對方的合同自由，不允許對方討價還價，不允許對方改變，因此就隱藏著一個危險，可能損害對方的利益。一旦企業(yè)能夠單方面決定合同內容的時候，按照人之本性，他當然是著重考慮自己的利益。過分考慮了自己的利益，結果就會產生顯失公平的內容、損害對方的內容。像那個入網費、初裝費不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費者呢？鐵路部門規(guī)定退票費是50%，他考慮沒有考慮我們消費者呢？這有什么合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費者的內容。在這種情況下，前面說到消費者是分散的、弱小的個人，他無法和那個企業(yè)對抗，這就需要國家出面給予特殊的保護。因此在本法上就設置了39條到41條管制格式合同的制度。第39條第1款規(guī)定采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，這個規(guī)定把第一章關于公平原則的規(guī)定在這里強調，這是因為格式合同是當事人一方決定的，因此法律告訴他，你自己在決定合同的時候一定要遵循公平的原則，如果違背了公平原則就要發(fā)生第3章第54條關于顯失公平規(guī)定的適用。就是受損害方可以起訴，要求變更合同的內容或者撤銷合同。這是一個管制的手段，第二個管制的手段也規(guī)定在39條的第1款。接下來條文說：并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。叫作提示義務和說明義務。提示義務就是要提請對方注意你合同上的這個免責條款。提示義務以什么樣的方式履行呢？是不是每一次簽定合同的時候都口頭地告訴他？也不一定。法律上用了采取合理的方式，合理的方式怎么來判斷呢？它是有彈性的，要考慮到合同的性質、交易的習慣等各種情況來判斷。如果免責條款用黑體字，用大號字體，印在合同書上比較醒目的位置，法官就可能說，他已經履行了提示義務。如果他把免責條款用很小的字體，印在合同書不顯眼的地方，法官就可能說你違背了提示義務。如果對方要求，還要給予說明。這是用提示義務和說明義務來管制格式合同。下面同志們看第40條。第40條規(guī)定了第三個管制格式合同的手段，這就是直接規(guī)定某些條款無效。40條規(guī)定了三類條款無效。第一類是本法第52條的情形，第52條是規(guī)定合同無效的，這里是對第52條加以引用，即使不加以引用，有52條的情形，合同還是無效，這個規(guī)定沒有太大的實質意義。第二類是引用了第53條。53條是一個重要的條文，它規(guī)定合同中的下列條款無效，列舉了兩種。53條是一個什么性質的條款呢？它是本法關于合同上的免責條款的基本規(guī)則。它規(guī)定合同上的免責條款原則上有效，例外無效。53條規(guī)定的兩種例外，第一個是造成對方人身傷害的，這個規(guī)則在原來的表述中叫作免人身傷害責任的條款無效，現(xiàn)在改為造成對方人身傷害的就可能造成誤解，誤解為被告造成原告人身傷害的，被告不能夠免責。不是這個意思。這個條文不管傷害是誰造成的，你都不能夠在合同上預先用一個條款來免除責任。這是現(xiàn)代各國保護勞動者，保護消費者的一個重要的規(guī)則。原來的《民法通則》和三個合同法沒有這樣的規(guī)則。在1988年的時候，天津法院審理了一個案件，這個案件就是一個雇工在施工當中受傷，后來死亡，家屬起訴要雇主承擔醫(yī)藥費、喪葬費等等，那個老板說我們的合同上有一個條款，工傷概不負責。法院一審查，發(fā)現(xiàn)我們的法律上說，合同違反法律的無效，可是沒有哪一個法律說，工傷概不負責的條款違法，后來一直請示到最高法院，經過斟酌，后來給它一個批示，說這個條款違背了憲法41條，關于勞動保護的規(guī)定。這個合同預先規(guī)定工傷概不負責就剝奪了憲法規(guī)定的勞動者享受勞動保護的權利。因此違反法律，認定為無效。這次制定合同法，就把這個判決中的規(guī)定加以整理，表述為現(xiàn)在的53條列舉的第一種情況。第二種情況說，因故意或者重大過失造成對方財產損失的，這樣的免責條款是無效的。這是為了貫徹誠實信用的原則。你不能用免責條款來免除你的故意或者重大過失造成的損害的責任。我們可以聯(lián)系到，若干年前有報道，從境外的商人處進口設備，說這是先進的設備，可是運回來一看，這些設備是若干年以前中國大陸出口出去的。結果我們的企業(yè)接受了這些舊設備后，沒有辦法，因為原來的合同上有一個什么概不退換這樣的免責條款?，F(xiàn)在我們就設置53條的第2項，即使合同上有什么概不退換這樣的免責條款，如果是由于你的故意造成的，仍然要你承擔責任。這里所說的重大過失是什么呢？比如說他的廠房里面有正品，有次品，結果他的工作人員在交貨的時候馬虎大意，把次品拿來當作正品交貨。這雖然不是故意的，但也應該認定為是重大過