【導(dǎo)讀】上均分值50分以上的業(yè)績使得其他部門法望塵莫及。而在合同法典頒行災(zāi)害后的1999年、扣的律法規(guī)之第一大戶。上面所講的60分還僅僅是指直接依據(jù)《合同法》的條文的試題分值而言。上其他與《合同法》有直接，間接聯(lián)系的法律、法規(guī)的試題分值，其總分值應(yīng)在80分以上。土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同，《產(chǎn)品質(zhì)量法》之產(chǎn)品責(zé)任制度，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之消費(fèi)合同，對(duì)此，我們?cè)诒静糠謺?huì)加強(qiáng)合同法基本理論的介紹，以有助。不要心存僥幸，應(yīng)心平所和地復(fù)習(xí)每一個(gè)條文，每項(xiàng)一項(xiàng)制度，努力提高合同法理論水平。條，以有助于讀者全面提升合同法應(yīng)試能力?！?、”分則“兩部分加以分別解讀。能力的法定代理人或無權(quán)代理未作表示的，視為拒絕。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作表示的，視為同意。一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方又接受的，該合同成立。

　　

【正文】 第 443條，當(dāng)事人之間存在前契約義務(wù)關(guān)系。 從成立到生效折期間為階段 C（假定合同成立與生效不在同一時(shí)間），此階段期間會(huì)發(fā)生預(yù)期違約責(zé)任（第 108條）。 從生效到合同終止為階段 D，實(shí)際違約即發(fā)生在該階段期間，該期間內(nèi)當(dāng)事人之間存在契約權(quán)利義務(wù)關(guān)系（第 107條）。 合同終止之后為階段 E，當(dāng)事人之間存在后契約義務(wù)關(guān)系（第 92條）。 弄清楚以上各階段期間與各個(gè)法 律責(zé)任的對(duì)應(yīng)關(guān)系，非常關(guān)鍵。 （ 2） 上圖表未將履行不能作為一個(gè)獨(dú)立的違約行為形態(tài)包括在實(shí)際違約之中。因?yàn)槲覈贤ɡ碚撜J(rèn)為，合同成立時(shí)發(fā)生履行不能的應(yīng)認(rèn)定為合同不成立，合同生效后發(fā)生履行不能的即是不履行，合同成立后生效前發(fā)生履行不能的即是預(yù)期違約，所以沒有必要將履行不能當(dāng)作獨(dú)立的違約行為形態(tài)加以規(guī)定。 （ 3） 不適當(dāng)履行中的瑕疵給付與加害給付之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于，前者指當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，違反了雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，后者指當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物存有嚴(yán)重的質(zhì)量瑕疵，不僅違反了雙方約定的質(zhì)量標(biāo) 準(zhǔn)，而且由于該質(zhì)量瑕疵造成了另一方的人身傷害和其他財(cái)產(chǎn)（合同履行利益以外的財(cái)產(chǎn)）損害。關(guān)于加害給付，詳見第 122條的意思分解。 （ 4） 遲延履行雖然主要指?jìng)鶆?wù)人給付遲延，但也包括了債權(quán)人的受領(lǐng)遲延行為，受領(lǐng)遲延是指?jìng)鶛?quán)人在債務(wù)人作了履行時(shí)，未能及時(shí)接受債務(wù)人的履行。 （ 5） 其他違約行為包括當(dāng)事人在履行義務(wù)的其他環(huán)節(jié)上不符合當(dāng)事人的約定，如包裝方式、運(yùn)輸方式等等。 違約責(zé)任體系 我國《合同法》共規(guī)定了五磊類違約責(zé)任形式。 繼續(xù)履行（又稱實(shí)際履行，第 10 10 110條）。 違約責(zé)任體系分為采取補(bǔ)救措施（第 111條）、繼續(xù)履行人、損害賠償金（第 113條）、違約金（第 114條）、定金（第 115條），采取補(bǔ)救措施分為：修理、更換、重作、奶貨、減少價(jià)款或報(bào)酬。 有關(guān)本圖表的詳細(xì)解釋，請(qǐng)參見下面關(guān)于第 109條 —— 116條的意思分解，這里著重指出的是，繼續(xù)履行、采取蓁補(bǔ)救措施、定金這三種違約責(zé)任的適用是不以實(shí)際損害發(fā)生為要件 的，但損害賠償金則以實(shí)際損害發(fā)生為適用要件。至于違約金，其情形較復(fù)雜，詳見第114條的意思分解。 不要混淆： 注意違約責(zé)任形式不包括賠禮道歉、精神損害賠 償?shù)蓉?zé)任形式。 三十七、重點(diǎn)法條： 第 109條。 第 110條。 意思分解： 金錢債務(wù)比之非金錢債務(wù)，有兩個(gè)重大特點(diǎn)： （ 1） 金錢債務(wù)不會(huì)發(fā)生履行不能； （ 2） 金錢債務(wù)不會(huì)發(fā)生瑕疵履行。 因此，第 109條規(guī)定當(dāng)事人一方承擔(dān)金錢債務(wù)而不履行的，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求其繼續(xù)履行。但第 110條第（一）項(xiàng)規(guī)定非金錢債務(wù)在發(fā)生法律上或事實(shí)上履行不能時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人無權(quán)要求其繼續(xù)履行，而只能請(qǐng)求其承擔(dān)其他違約責(zé)任形式。 注意掌握第 110條非金錢債人不再繼續(xù)履行的另外兩種情形。 三十八、重點(diǎn)法條： 第 111條。 第 112條。 相關(guān)法條：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 2 4 48條。 意思分解： 了解第 111條的采取其他補(bǔ)救措施的各種方式，并聯(lián)系《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)法條，重點(diǎn)注意有關(guān) “ 三包 ” 的規(guī)定。 第 112條規(guī)定：繼續(xù)履行責(zé)任及采取其他補(bǔ)救措施責(zé)任可以與損害賠償金責(zé)任形式并存。 三十九、重點(diǎn)法條：第 113條。第 114條。第 115條。第 116條。相關(guān)法條：本法第119要；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 49條。意思分解：以上即是諸位讀者非常熟悉又 非常頭痛的 “ 三金制度 ” （損害賠償金、違約金、定金）。如果說每年律師考有關(guān)違約責(zé)任的分值都在 10分以上的話，那么這 10多分主要就是分?jǐn)傇谝陨纤膫€(gè)條文上了。在本書所有的重點(diǎn)法條中，未嘗見到能夠比得上這四個(gè)條文的分值密度的了。以上條文內(nèi)容民法常深厚，應(yīng)重點(diǎn)掌握者： 損害賠償金（第 113條） 損害賠償金可作多種分類： （ 1） 補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外。第 113條第 1款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第 2款規(guī)定 的懲罰性損害賠償金也即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 49 條的規(guī)定，是我國法上惟一的懲罰性損害賠償金，我們下面的分析如無特別指明，是指補(bǔ)償性損害賠償金。 （ 2） 法定損害賠償金與約定損害賠償金。合同當(dāng)事人可以對(duì)一方違約行為致對(duì)方損害的賠償額作事先約定，其約定的損害賠償金媽媽為約定損害賠償金。約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也在重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金。如無特別指明，我們下面的分析是指法定損害賠償金。 關(guān)于損害賠償金的范圍，第 113條第 1款規(guī)定：損害賠償金包括積極損失與可得利 益損失（合同履行后可得利益），其中可行利益損失金額又是受到兩個(gè)限制： A可預(yù)見規(guī)則限制（第 113第第 1款）； B減輕損失規(guī)則限制（第 119條）。 所謂積極損失，是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損滅失和費(fèi)用的支出，它是一種現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失。 所謂可得利益的損失是指違約行為的發(fā)生導(dǎo)致受有人喪失了合同如期履行后所能夠行到的預(yù)期利益。它有如下特點(diǎn)： 其一，未來性?？傻美媸且环N未來利益，它在違約行為發(fā)生時(shí)并沒有為合同當(dāng)事人 3所實(shí)際享有，而必須通過合同的實(shí)際履行才能得到實(shí)現(xiàn)。 其二，期待性?？傻美媸钱?dāng)事人訂立 合同時(shí)期望通過合同的履行所獲得的利益，也是當(dāng)事人在訂約時(shí)能夠合理預(yù)見到的利益，而可得利益的損失是當(dāng)事人能夠預(yù)見到的損失。 其三，盡管可得利益并非實(shí)際享有的利益，但這種利益并非臆想的，而具有一定的現(xiàn)實(shí)性。在通常情形下，當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)這一利益作了一些準(zhǔn)備性工作，所以可得利益也具備了轉(zhuǎn)為利益的基礎(chǔ)和條件。 違約金（第 114條） 違約金也在法定違約金與約定違約金之分，第 114條規(guī)定的是約定違約金，我們也只分析約定違約金。 違約金具有如下特征： （ 1） 違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的； （ 2） 違約金是一種違約后的補(bǔ)救措施； （ 3） 違約金的支會(huì)議廳是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換方之，只要當(dāng)事人無特別約定岐付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除發(fā)行主債務(wù)的義務(wù)（第 114條第 3款）。 定金（第 115條） 定金即是一種擔(dān)保方式（《擔(dān)保法》第 89—— 91條），又是一種違約責(zé)任形式。這里要著重指出的是，定金在合同得到正常履行情形下，是應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回的。也就是說，定金被抵作過去時(shí)款或收回時(shí)，并不是以定金責(zé)任（違約責(zé)任形式的一種）面目出現(xiàn)的，只有在給付定金方或接受 定金方發(fā)生違約行為而適用定金罰則責(zé)任時(shí)，定金才起到了定金責(zé)任的作用。定金罰則的內(nèi)容是：給付方違約時(shí)不得收回，接受方違約時(shí)雙倍返還。理解事實(shí)上定金責(zé)任適用與否，對(duì)理解下面 “ 三金 ” 適用適用關(guān)系至為關(guān)鍵。 “ 三金 ” 的適用關(guān)系（第 114條第 2寺、第 116條） 關(guān)于定金、違約金、損害賠償金并存時(shí)如何決定適用的問題。一直是律考的群眾觀點(diǎn)點(diǎn)、熱點(diǎn)，也是廣大考生頭痛不己的問題。 （ 1） 首先看定金與違約金的適用關(guān)系 由于我國的定金在性質(zhì)上為違約定金，具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能 等方面相同，才者是不可北罰的。第 116條也規(guī)定，既約定定金，又約定違約金的，可以且也吸能由非違約方選擇一種對(duì)其最有利的責(zé)任形式。這里應(yīng)指出的是，第 116條是針對(duì)同一違約行為同進(jìn)規(guī)定違約金與定金責(zé)任情形的。如果合同中約定的違約金和定金是針對(duì)不同的違約行為形態(tài)，且兩者在數(shù)額上的總和也不太高，在一方同時(shí)實(shí)施了不同的違約行為形態(tài)時(shí)，兩種責(zé)任情形也可以并用。 （ 2） 違約金與損害賠償金 一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)告確定，因而違約金損害賠償金是不可以并存的。那么違約金與法定損害賠償金 可滯并存呢？這就牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國家對(duì)違約金的干預(yù)問題了。 原則上可以說，違約金的適用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致而致當(dāng)事人利益失衡，故法律對(duì)違約金的干預(yù)顯得非常必要。第 114條第 2款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于損失的，可請(qǐng)求適當(dāng)減少。從這個(gè)規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害發(fā)生為要 件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實(shí)際損失額關(guān)聯(lián)密切：法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。 我們可對(duì)違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系用三句概括： A原則上不并存； B就高不就低； C優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。 （ 3） 定金魚民損害賠償金 定金具有非補(bǔ)償性的特點(diǎn)，其適用不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，因而是獨(dú)立于損害賠償責(zé)任的。但也不能認(rèn)為它與損害賠償金毫無關(guān)系，定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過全部貨款的總值。 四十、重點(diǎn)法條： 第 117條。 第 118條。 相關(guān)法條：本法第 94條。 意思分解： 不可抗力在合同法上發(fā)生兩上效力： （ 1） 產(chǎn)生法定解除權(quán)（第 94條 第（ 1）項(xiàng)）； （ 2） 免除違約責(zé)任（第 117條第 1款）。 注意發(fā)生不可抗力的一方免除違約責(zé)任的應(yīng)盡到兩上義務(wù)（第 118條）： （ 1） 及時(shí)通知對(duì)方； （ 2） 舉證責(zé)任。 如果發(fā)生不可抗力的一方未及時(shí)通知雙方，導(dǎo)致對(duì)方損失擴(kuò)大的，發(fā)生不可抗力的一方應(yīng)就該擴(kuò)大的損失負(fù)賠償責(zé)任。 四十一、重點(diǎn)法條： 第 119條。 相關(guān)法條： 《保險(xiǎn)法》第 41和；本法第 338條。 意思分解： 本條確立了非違約方的一個(gè)重要義務(wù)，即減輕損失義務(wù)，又是稱不真正義務(wù)央我國許多立法上均有體現(xiàn)，重點(diǎn)參考《保險(xiǎn)法》 T經(jīng) 41條。 非違約主履行減輕損失義務(wù)的費(fèi)用由違約方負(fù)擔(dān)。 四十二、重點(diǎn)法條： 第 120條。 第 121條。 第 122條。 意思分解： 以上三個(gè)條文確立的三項(xiàng)合同制度也非常重要，為律考熱點(diǎn)和難點(diǎn)。考生應(yīng)具備下列理論知識(shí)背景： 第 120條的雙方違約制度 雙方違約是指合同的雙方當(dāng)事人都違反各自應(yīng) 盡的義務(wù)。其構(gòu)成要件： （ 1） 只適用于雙務(wù)合同； （ 2） 雙方均違背了各自的合同義務(wù)； （ 3） 雙方的違約都無正當(dāng)理由。值得特別注意的是，如果一方行使了同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)或者不安抗辯權(quán)，則不能認(rèn)為是雙方違約。 在雙方違約情形下，應(yīng)根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度及因其過錯(cuò)而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損害程序確定各自的責(zé)任。如果雙方過錯(cuò)程度相當(dāng)，且因其過錯(cuò)而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損害程度也大體相當(dāng)，則雙方應(yīng)各自承擔(dān)其損失。如果一方的過錯(cuò)程度明顯大于另一方，且給對(duì)方造成的損失也較重，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。 第 121條因第三人的行為造成違約制度 第 121條堅(jiān)守了合同責(zé)任的相對(duì)性規(guī)則。依據(jù)該規(guī)則，在因陋就簡第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，仍由債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，債權(quán)人也只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。這就是所謂 “ 債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé) ” 的規(guī)則。債務(wù)作曲第三人追償?shù)呢?zé)任可能是違約責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任。 與上述規(guī)則相聯(lián)系的是第三人侵害債權(quán)制度。如前所述，在第三人行為造成違約的情形下，應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)責(zé)。但是，如果第三人的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)債權(quán)人的債權(quán)的侵害，則第三人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)侵 權(quán)責(zé)任。這就是第三人侵害債權(quán)制度。 侵害債權(quán)的指?jìng)年P(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或與債務(wù)人惡意通謀實(shí)施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)人損害。侵害債權(quán)的行為包括以下情形： （ 1） 非法引誘債務(wù)人違約； （ 2） 惡意通謀； （ 3） 直接侵害指第三人的行為直接作用于債權(quán)人的債權(quán)，導(dǎo)致債權(quán)消滅，或使債權(quán)受到影響，如代理人超越代理權(quán)限免除被代理的債務(wù)人對(duì)被代理人的債務(wù)； （ 4） 直接侵害債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并造成債務(wù)人的履行不能； （ 5） 侵害債務(wù)人的身體、拘束債務(wù)人等，使債務(wù)人不能履行債務(wù)。 以 上各種侵害債權(quán)的行為都具有如下特征： （ 1） 須以債權(quán)的存在為前提； （ 2） 債權(quán)人主要是債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人。但在第三人與債務(wù)人惡意通謀侵害債權(quán)的，債務(wù)人亦可為債權(quán)侵害人；、 （ 3） 侵權(quán)人主觀上具有侵害債權(quán)之故意。 侵害債權(quán)制度雖與合同的相對(duì)性規(guī)則并不矛盾，但仍中國人民是輔助合同責(zé)任制度而發(fā)揮作用。吸有在合同責(zé)任制度不能有效地保護(hù)債務(wù)權(quán)人利益，債權(quán)人只能工巧匠根據(jù)合同向第三人提出請(qǐng)求和訴訟時(shí)，才應(yīng)依據(jù)侵害債權(quán)制度而提出請(qǐng)求。如果債權(quán)人可以根據(jù)合同直接向債務(wù)人提出請(qǐng)求，同時(shí)要求債務(wù)人 實(shí)際履行債務(wù)或者承擔(dān)其他的違約責(zé)任是以保護(hù)債權(quán)仍的利益，則債杈 人沒有必要向第三人另行要求侵權(quán)賠償。反過來說