【正文】 概述 若從分值分布看，《合同法》在所有列入律考范圍的法律，法規(guī)中可謂是一騎絕塵，斯上均分值 50分以上的業(yè)績使得其他部門法望塵莫及。而在合同法典頒行災(zāi)害后的 1999年、2020年兩屆律考中，有關(guān)合同法律制度的試題分值更是連續(xù)達(dá)到了 60分以上，實(shí)為不折不扣的律法規(guī)之第一大戶。 上面所講的 60分還僅僅是指直接依據(jù)《合同法》的條文的試題分值而言。若再考慮加上其他與《合同法》有直接，間接聯(lián)系的法律、法規(guī)的試題分值，其總分值應(yīng)在 80分以上。這些法律、法規(guī)包括：《擔(dān)保法》之擔(dān)保合同，《保險(xiǎn)法》之保險(xiǎn)合同，《勞動(dòng)法 》之勞動(dòng)合同， “ 三資企業(yè)法 ” 之倆資經(jīng)營企業(yè)合同及合作經(jīng)營企業(yè)合同，《合伙企業(yè)法》之合伙協(xié)議，《仲裁法》之仲裁協(xié)議，《城市房地產(chǎn)管理法》之房地產(chǎn)交易合同，《土地管理法》之土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同，《產(chǎn)品質(zhì)量法》之產(chǎn)品責(zé)任制度，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之消費(fèi)合同，以及《海 商法 》上的一系列合同法律制度等待此誠可謂律考總分 400分，合同法五分天下有其一。合同法不精，行 “ 津卡 ” 難矣。 從題型看 ，《合同法》以選擇題和案例分析題并重。從近兩年考試情形看，卷四中有關(guān)合同法律制度的案例分析題至少有兩道，總分值在 20分以上。因此，做好合同法案例分析題，意義重大。 《合同法》共計(jì) 23章 248條，內(nèi)容博大精深，理論底蘊(yùn)深厚，許多 法條 涉及到合同法、債法乃至 民法 的基本理論制度。對(duì)此，我們?cè)诒静糠謺?huì)加強(qiáng)合同法基本理論的介紹，以有助于讀者從更深層次上理解掌握合同法法條。 可以說《合同法》的法條可考性是非常強(qiáng)的，除去首尾 2章及第 10章外，其余 20章的每個(gè)條文都可考性。因此，本法的重點(diǎn)內(nèi)容并不明顯，所謂重點(diǎn)法條只是相對(duì)的。建設(shè)考生不要心存僥幸，應(yīng)心平所和地復(fù)習(xí)每一個(gè)條文，每項(xiàng)一項(xiàng)制度，努力提高合同法理論水平。這樣，始能有備無患，以不變應(yīng)萬變。所以，我們?cè)诒菊轮袑⒈M可能多地分解評(píng)述合同法法條，以有助于讀者全面提升合同法應(yīng)試能力。 《合同法》同《民法通則》及《民 通意見》的規(guī)定存在著諸多重合和沖突，如何在復(fù)習(xí)中和選擇法律適用時(shí)處理二者的關(guān)系，是廣大讀者十分關(guān)心的問題。對(duì)此，我們?cè)诒菊轮袝?huì)交待二者各個(gè)具體相關(guān)條文的關(guān)系，以澄清讀者頭腦中的諸葛亮多迷惑和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 最后要提醒讀者的是，最高人民法院 1999年 12月 1日通過的《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）具有重要的應(yīng)試意義，不可不予重視。本章已經(jīng)涵蓋了該解釋的內(nèi)容，望讀者明察。 如《 刑法 》一樣，由于《合同法》條文繁多，為了讀者閱讀的方便，我們？ quot；總則“ 、 ” 分則 “ 兩部分加以分別解讀。 總則篇 一、 重點(diǎn)法條：第 2條。 意思分解： 我國《合同法》調(diào)整的合同是民事合同，既包括設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)合同，也包括設(shè)定物權(quán)合同，如抵押合同等。 注意第 2款不屬于《合同法》調(diào)整的其他民事協(xié)議。 二、 重點(diǎn)法條： 第 10條。 第 11條。 第 36條。 第 37條。 相關(guān)法條：《民通意見》第 6 66條。 意思分解： 依第 11條之規(guī)定，合同的形式可分為： 口頭形式、書面形式、其他的形式，書面形式分為特殊書面形式、一般書面形式，特殊書面形式分為鑒證、公證、登記、審批。一般書面形式分為合同書、信件、數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文分為電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件，其他的形式分為推定行為、沉默行為、視聽資料。 上圖中表明，合同的書面形式是十分復(fù)雜的，閃不僅限于許多考生所理解的 “ 合同書即是合同的書面形式，合同的書面形式即為合同書 ” 。 推定是拽當(dāng)事人以一煊的積極行為表達(dá)于外部，從而使他人 可以推定其意思表示的形式，在《民通意見》第 66條中又稱為作為的默示，《合同法》第 3 37條也規(guī)定了這種形式。 沉默是指既無言詞又無行動(dòng)的表示的不作為形式。沉默在《民通意見》第 66條中又稱為不作為的默示。在一般情況下，當(dāng)事人保持沉默是無任何法律意義的，只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以賦予當(dāng)事人的不作為以一定的表示意思，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。這種效果多是消極的，如《合同法》法第 4 48 條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無權(quán)代理未作表示的，視為拒絕。又如《繼承法》第 25條第 2款規(guī) 定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作表示的，視為同意。又如〈繼承法〉第 25條第 1款規(guī)定，繼承開始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如〈合同法〉第 171條，試用期滿買受人未作表示的，視為購買。 這里要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)事人可以事先約定一方沉默行為的法律意義。但是，如果當(dāng)事人沒有事先約定，又不存在大家公認(rèn)的交易習(xí)慣的情形下，任何一方不得獨(dú)課以另一方沉默所表示的法律意義。如甲工廠向乙商店發(fā)出的要約中載明： “ 如果在 15日內(nèi)不作出承諾表示，也不作出拒絕表示的，視為接受要約 ” 。如果甲、乙雙方 契約之前從未有過如此約定，也不存在此類交易習(xí)慣，則甲的單方約定對(duì)乙并無拘束力。 以上四個(gè)條文中還有一個(gè)關(guān)鍵問題是，如果法律明確規(guī)定或事先雙方當(dāng)事人約定，訂立合同要采用書面形式，但后來雙方又未訂立書面合同，那么該合同能否成立？換言之，書面形式的法定或閱覽室要求是合同成立的要件嗎？這是許多考生不明白的一個(gè)問題。 應(yīng)該說，如果法律明確規(guī)定可雙方當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，后來雙方當(dāng)事人又未用書面形式的，合同并不成立。但這個(gè)原則有例外，即體現(xiàn)在第 3 37條上。此時(shí)若一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方又接受 的，該合同成立。如此說來，合同的其他形式應(yīng)為合同書面形式的有效補(bǔ)充。切記切記！ 不要混淆： 第 3 37條的適用，強(qiáng)調(diào)一方已經(jīng)履行了合同的 “ 主要義務(wù) ” 。換言之，如果一方只履行了一小部分義務(wù)，并不適用第 3 37 條。 對(duì)沉默在不同情形下積極或消極的法律意義，應(yīng)予牢記，不可混淆。 三、 重點(diǎn)法條： 第 12條。 第 61條。 第 62條。 相關(guān)法第：〈民地通則〉第 88條；〈民通意見〉第 105條。 意思分解： 以上三個(gè)條文是律考重點(diǎn)和難點(diǎn)，也是〈合同法〉不 于原〈經(jīng)濟(jì) 合同法〉的關(guān)鍵點(diǎn)這一。理解以三個(gè)條文的立法精神，對(duì)把握整個(gè)〈合同法〉的任意性規(guī)范物征至為重要。 第 12條規(guī)定的 8個(gè)條款并非每個(gè)合同都必須具備的 “ 具備條款 ” 、 “ 主要條款 ” 。事實(shí)上，每個(gè)合同應(yīng)具備哪些地條款是仍合同情形而各個(gè)沒的。換言之，第 12 條這規(guī)定僅具有提示性意義，并無任何強(qiáng)制效力。如果一個(gè)合同缺少了第 12 條規(guī)定的某一個(gè)或某幾個(gè)條款，該合同是否成立呢？依第 61條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)未約定或約定不明確的條款，可采用以下幾種補(bǔ)救： （ 1） 協(xié)議補(bǔ)充： （ 2） 按照合同的其他條款確定： （ 3） 依 交易習(xí)慣確定。 如果依以上三個(gè)方式還不能補(bǔ)救，則依第 62條的規(guī)定進(jìn)行確定。換言之，缺少某一個(gè)貢幾個(gè)條款并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不成立，當(dāng)事人可依約定或法定的方式進(jìn)行一系列的補(bǔ)救，使之成立。 一定要詳細(xì)識(shí)記第 62條的第 6項(xiàng)規(guī)定。 不要混淆： 各類合同的示范文本并無法律效力，只對(duì)當(dāng)事人訂立合同起參考作用。 四、 重點(diǎn)法條： 第 13條。 第 14條。 第 15條。 意思分解： 訂閱合同的要約、承諾規(guī)則，系合同法的基本制度，也是律考的重點(diǎn)內(nèi)容，每年必考2—— 3分以上，務(wù)求準(zhǔn)確掌握。 要約與要約邀請(qǐng)（引誘）之區(qū)別是律考的熱點(diǎn)的難點(diǎn)。二者區(qū)別是： （ 1） 要約邀請(qǐng)是指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而不是偈要約那樣由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。 （ 2） 要約邀請(qǐng)不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為。換言之，邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人還未進(jìn)入訂約階段（狀態(tài)）。 （ 3） 要約邀請(qǐng)只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請(qǐng)后，要約邀請(qǐng)人撤回其中邀請(qǐng)，只要未給善意相對(duì)人造成依賴?yán)娴膿p失，邀請(qǐng)人并不承擔(dān)法律責(zé)任。 區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)是很復(fù) 雜的，同時(shí)也正是律考的熱點(diǎn)。依第 15條的規(guī)定，以下四個(gè)法律文件肯定為要約邀請(qǐng)： （ 1） 寄送的價(jià)目表； （ 2） 拍賣公告； （ 3） 招標(biāo)公告： （ 4） 招股說明書。 難點(diǎn)在于商業(yè)廣告。商業(yè)廣告原則上為要約邀請(qǐng)，個(gè)別情形下符合要約規(guī)定的，方社為要約。 判斷一商業(yè)廣告是否為要約，關(guān)鍵看其是否符合了第 14 條要約的條件。 （ 1） 要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂 “ 具體 ” 是指要約的內(nèi)容必須具有足以使用同成立的主要條款。如果沒有包含合同的主要條款，承諾人難以作出承諾，即使作了承諾，也會(huì)因?yàn)?這種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。所謂 “ 確定 ” ，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清，否則無法承諾。 （ 2） 要約必須具有訂立合同意圖，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的拘束。 原則上，要約應(yīng)向一個(gè)或數(shù)個(gè)特定人發(fā)出，即受要約人原則上應(yīng)當(dāng)特定但這并不是說法律要嚴(yán)格禁止要約向不特定發(fā)出，一方面，法律在某些特定情況下允許不特定人發(fā)出，如商業(yè)廣告。另一方面，要約人愿意微波特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也允許的。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個(gè)要件： 其一， 必須明確表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而非要約邀請(qǐng)。 其二，必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任。 不要混淆： 關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，法學(xué)界爭議很大，主要有單方法律行為說和要約說兩大主張，合同法對(duì)此未予規(guī)定。一般認(rèn)為，懸賞廣告是單方法律行為。 在拍賣過程中，拍賣公告是要約邀請(qǐng)，拍賣（出價(jià)）的意思表示是要約，拍定是承諾。 在招標(biāo)過程中，招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，定標(biāo)（決標(biāo)）是承諾。 五、 重點(diǎn)法條： 第 16條。 第 17條。 第 18條。 第 19條。 第 20條。 意思分解： 對(duì)于要約的生效時(shí)間，合同法采陸法系的到達(dá)主義（第 16條第 1款）。注意第 2款關(guān)于數(shù)據(jù)電文的到達(dá)時(shí)間界定。 注意要約撤回與撤銷的時(shí)間差別（第 1 18條）。 特別掌握第 19條要約不得撤銷的三種情形： （ 1）要約人明定了承諾期限的； （ 2）要約人以其他形式明示要約不可撤銷的； （ 3）受要約人有理由認(rèn)為該要約不可撤銷，并且已經(jīng)為履約作為準(zhǔn)備工作。 注意第三種情形強(qiáng)調(diào)受要約人主、客觀條件皆備。 要約失效其有 4種情形，重點(diǎn)掌握第 4種情形（第 20 條）。 六、 重點(diǎn)法條： 第 21條。 第 22條。 第 30要。 第 31條。 意思分解： 第 21條強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)方面： （ 1） 承諾主體只能是受要約人。這就意味著，非受要約人作出的承諾的意思表示并非承諾，而是向要約人發(fā)出的要約。 （ 2） 承諾的內(nèi)容是同意要約，這里強(qiáng)調(diào)承諾的內(nèi)容與要經(jīng)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致。承諾實(shí)質(zhì)性變更要約的，為新要約。但我國合同法對(duì)承諾與要約內(nèi)容的一致性原則作了靈活處理：允許作出非實(shí)質(zhì)性變更。 掌握第 31條實(shí)質(zhì)性變更、非實(shí)質(zhì)性變更的含義。因涉及承 諾是否有效這一重大問題，此兩條的內(nèi)容務(wù)必掌握。 第 22條規(guī)定了承諾的形式，包括： （ 1） 通知方式（口頭或書面形式）； （ 2） 交易習(xí)慣方式： （ 3） 推定方式。 注意這里未明確規(guī)定沉默方式，如果在雙方交易習(xí)慣中均認(rèn)可沉默這種默示方式可產(chǎn)生承諾效力。 不要混淆： 特別注意第 31條非實(shí)質(zhì)性變更僅是原則 產(chǎn)生承諾效力，有兩種情形導(dǎo)致承諾無效和而為新要約： （ 1） 要約人及時(shí)表示反對(duì)； （ 2） 要約表明承諾不得地要約內(nèi)容作出任何變更。 交叉要約問題。交叉要約 是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話方式，相互不不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對(duì)于交叉要約可否成立合同，存有爭議，一般認(rèn)為不能當(dāng)然成立合同，因?yàn)榻徊嬉s當(dāng)事人缺乏承諾的意思表示。 同時(shí)表示問題。同時(shí)表示是指訂約當(dāng)事人采用直接對(duì)話的方式，相互不不約而同地對(duì)向方發(fā)出了內(nèi)容相同的要約。同時(shí)表示與交叉相約本質(zhì)相同，僅是雙方對(duì)話方式不同。其效力應(yīng)同于交叉要約。 意思實(shí)現(xiàn)。意思實(shí)現(xiàn)是指在某些情況下，依據(jù)交易的習(xí)慣可交易的性質(zhì)，不需要作了承諾的通知，或者要約人已經(jīng)預(yù)先聲明承諾無需通知的，要約人從受要約 人有承諾意思表示的客觀事實(shí)中，推斷受要構(gòu)人作出了承諾。意思實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生承諾效力，合同成立。 七、 重點(diǎn)法條： 第 23條。 第 24條。 第 28條。 第 29條。 意思分解： 第 23條規(guī)定了承諾期限，分兩種情形： （ 1） 要約確定承諾期限的，承諾應(yīng)在此期限內(nèi)