【正文】 概述 若從分值分布看，《合同法》在所有列入律考范圍的法律，法規(guī)中可謂是一騎絕塵，斯上均分值 50分以上的業(yè)績使得其他部門法望塵莫及。而在合同法典頒行災害后的 1999年、2020年兩屆律考中，有關(guān)合同法律制度的試題分值更是連續(xù)達到了 60分以上，實為不折不扣的律法規(guī)之第一大戶。 上面所講的 60分還僅僅是指直接依據(jù)《合同法》的條文的試題分值而言。若再考慮加上其他與《合同法》有直接，間接聯(lián)系的法律、法規(guī)的試題分值，其總分值應在 80分以上。這些法律、法規(guī)包括：《擔保法》之擔保合同，《保險法》之保險合同，《勞動法 》之勞動合同， “ 三資企業(yè)法 ” 之倆資經(jīng)營企業(yè)合同及合作經(jīng)營企業(yè)合同，《合伙企業(yè)法》之合伙協(xié)議，《仲裁法》之仲裁協(xié)議，《城市房地產(chǎn)管理法》之房地產(chǎn)交易合同，《土地管理法》之土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同，《產(chǎn)品質(zhì)量法》之產(chǎn)品責任制度，《消費者權(quán)益保護法》之消費合同，以及《海 商法 》上的一系列合同法律制度等待此誠可謂律考總分 400分，合同法五分天下有其一。合同法不精，行 “ 津卡 ” 難矣。 從題型看 ，《合同法》以選擇題和案例分析題并重。從近兩年考試情形看，卷四中有關(guān)合同法律制度的案例分析題至少有兩道，總分值在 20分以上。因此，做好合同法案例分析題，意義重大。 《合同法》共計 23章 248條，內(nèi)容博大精深，理論底蘊深厚，許多 法條 涉及到合同法、債法乃至 民法 的基本理論制度。對此，我們在本部分會加強合同法基本理論的介紹，以有助于讀者從更深層次上理解掌握合同法法條。 可以說《合同法》的法條可考性是非常強的，除去首尾 2章及第 10章外，其余 20章的每個條文都可考性。因此，本法的重點內(nèi)容并不明顯，所謂重點法條只是相對的。建設(shè)考生不要心存僥幸，應心平所和地復習每一個條文，每項一項制度，努力提高合同法理論水平。這樣，始能有備無患，以不變應萬變。所以，我們在本章中將盡可能多地分解評述合同法法條，以有助于讀者全面提升合同法應試能力。 《合同法》同《民法通則》及《民 通意見》的規(guī)定存在著諸多重合和沖突，如何在復習中和選擇法律適用時處理二者的關(guān)系，是廣大讀者十分關(guān)心的問題。對此，我們在本章中會交待二者各個具體相關(guān)條文的關(guān)系，以澄清讀者頭腦中的諸葛亮多迷惑和錯誤認識。 最后要提醒讀者的是，最高人民法院 1999年 12月 1日通過的《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）具有重要的應試意義，不可不予重視。本章已經(jīng)涵蓋了該解釋的內(nèi)容，望讀者明察。 如《 刑法 》一樣，由于《合同法》條文繁多，為了讀者閱讀的方便，我們？ quot；總則“ 、 ” 分則 “ 兩部分加以分別解讀。 總則篇 一、 重點法條：第 2條。 意思分解： 我國《合同法》調(diào)整的合同是民事合同，既包括設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)合同，也包括設(shè)定物權(quán)合同，如抵押合同等。 注意第 2款不屬于《合同法》調(diào)整的其他民事協(xié)議。 二、 重點法條： 第 10條。 第 11條。 第 36條。 第 37條。 相關(guān)法條：《民通意見》第 6 66條。 意思分解： 依第 11條之規(guī)定，合同的形式可分為： 口頭形式、書面形式、其他的形式，書面形式分為特殊書面形式、一般書面形式，特殊書面形式分為鑒證、公證、登記、審批。一般書面形式分為合同書、信件、數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文分為電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件，其他的形式分為推定行為、沉默行為、視聽資料。 上圖中表明，合同的書面形式是十分復雜的，閃不僅限于許多考生所理解的 “ 合同書即是合同的書面形式，合同的書面形式即為合同書 ” 。 推定是拽當事人以一煊的積極行為表達于外部，從而使他人 可以推定其意思表示的形式，在《民通意見》第 66條中又稱為作為的默示，《合同法》第 3 37條也規(guī)定了這種形式。 沉默是指既無言詞又無行動的表示的不作為形式。沉默在《民通意見》第 66條中又稱為不作為的默示。在一般情況下，當事人保持沉默是無任何法律意義的，只有在法律有規(guī)定或當事人雙方有約定的情況下，才可以賦予當事人的不作為以一定的表示意思，產(chǎn)生相應的法律效果。這種效果多是消極的，如《合同法》法第 4 48 條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無權(quán)代理未作表示的，視為拒絕。又如《繼承法》第 25條第 2款規(guī) 定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作表示的，視為同意。又如〈繼承法〉第 25條第 1款規(guī)定，繼承開始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如〈合同法〉第 171條，試用期滿買受人未作表示的，視為購買。 這里要強調(diào)的是，當事人可以事先約定一方沉默行為的法律意義。但是，如果當事人沒有事先約定，又不存在大家公認的交易習慣的情形下，任何一方不得獨課以另一方沉默所表示的法律意義。如甲工廠向乙商店發(fā)出的要約中載明： “ 如果在 15日內(nèi)不作出承諾表示，也不作出拒絕表示的，視為接受要約 ” 。如果甲、乙雙方 契約之前從未有過如此約定，也不存在此類交易習慣，則甲的單方約定對乙并無拘束力。 以上四個條文中還有一個關(guān)鍵問題是，如果法律明確規(guī)定或事先雙方當事人約定，訂立合同要采用書面形式，但后來雙方又未訂立書面合同，那么該合同能否成立？換言之，書面形式的法定或閱覽室要求是合同成立的要件嗎？這是許多考生不明白的一個問題。 應該說，如果法律明確規(guī)定可雙方當事人約定采用書面形式訂立合同，后來雙方當事人又未用書面形式的，合同并不成立。但這個原則有例外，即體現(xiàn)在第 3 37條上。此時若一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方又接受 的，該合同成立。如此說來，合同的其他形式應為合同書面形式的有效補充。切記切記！ 不要混淆： 第 3 37條的適用，強調(diào)一方已經(jīng)履行了合同的 “ 主要義務(wù) ” 。換言之，如果一方只履行了一小部分義務(wù)，并不適用第 3 37 條。 對沉默在不同情形下積極或消極的法律意義，應予牢記，不可混淆。 三、 重點法條： 第 12條。 第 61條。 第 62條。 相關(guān)法第：〈民地通則〉第 88條；〈民通意見〉第 105條。 意思分解： 以上三個條文是律考重點和難點，也是〈合同法〉不 于原〈經(jīng)濟 合同法〉的關(guān)鍵點這一。理解以三個條文的立法精神，對把握整個〈合同法〉的任意性規(guī)范物征至為重要。 第 12條規(guī)定的 8個條款并非每個合同都必須具備的 “ 具備條款 ” 、 “ 主要條款 ” 。事實上，每個合同應具備哪些地條款是仍合同情形而各個沒的。換言之，第 12 條這規(guī)定僅具有提示性意義，并無任何強制效力。如果一個合同缺少了第 12 條規(guī)定的某一個或某幾個條款，該合同是否成立呢？依第 61條的規(guī)定，當事人對未約定或約定不明確的條款，可采用以下幾種補救： （ 1） 協(xié)議補充： （ 2） 按照合同的其他條款確定： （ 3） 依 交易習慣確定。 如果依以上三個方式還不能補救，則依第 62條的規(guī)定進行確定。換言之，缺少某一個貢幾個條款并不當然導致合同不成立，當事人可依約定或法定的方式進行一系列的補救，使之成立。 一定要詳細識記第 62條的第 6項規(guī)定。 不要混淆： 各類合同的示范文本并無法律效力，只對當事人訂立合同起參考作用。 四、 重點法條： 第 13條。 第 14條。 第 15條。 意思分解： 訂閱合同的要約、承諾規(guī)則，系合同法的基本制度，也是律考的重點內(nèi)容，每年必考2—— 3分以上，務(wù)求準確掌握。 要約與要約邀請（引誘）之區(qū)別是律考的熱點的難點。二者區(qū)別是： （ 1） 要約邀請是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而不是偈要約那樣由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。 （ 2） 要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為。換言之，邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發(fā)出要約邀請時，當事人還未進入訂約階段（狀態(tài)）。 （ 3） 要約邀請只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請后，要約邀請人撤回其中邀請，只要未給善意相對人造成依賴利益的損失，邀請人并不承擔法律責任。 區(qū)分要約與要約邀請是很復 雜的，同時也正是律考的熱點。依第 15條的規(guī)定，以下四個法律文件肯定為要約邀請： （ 1） 寄送的價目表； （ 2） 拍賣公告； （ 3） 招標公告： （ 4） 招股說明書。 難點在于商業(yè)廣告。商業(yè)廣告原則上為要約邀請，個別情形下符合要約規(guī)定的，方社為要約。 判斷一商業(yè)廣告是否為要約，關(guān)鍵看其是否符合了第 14 條要約的條件。 （ 1） 要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂 “ 具體 ” 是指要約的內(nèi)容必須具有足以使用同成立的主要條款。如果沒有包含合同的主要條款，承諾人難以作出承諾，即使作了承諾，也會因為 這種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。所謂 “ 確定 ” ，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清，否則無法承諾。 （ 2） 要約必須具有訂立合同意圖，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的拘束。 原則上，要約應向一個或數(shù)個特定人發(fā)出，即受要約人原則上應當特定但這并不是說法律要嚴格禁止要約向不特定發(fā)出，一方面，法律在某些特定情況下允許不特定人發(fā)出，如商業(yè)廣告。另一方面，要約人愿意微波特定人發(fā)出要約，并自愿承擔由此產(chǎn)生的后果，在法律上也允許的。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個要件： 其一， 必須明確表示其作出的建議是一項要約而非要約邀請。 其二，必須明確承擔向多人發(fā)出要約的責任。 不要混淆： 關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，法學界爭議很大，主要有單方法律行為說和要約說兩大主張，合同法對此未予規(guī)定。一般認為，懸賞廣告是單方法律行為。 在拍賣過程中，拍賣公告是要約邀請，拍賣（出價）的意思表示是要約，拍定是承諾。 在招標過程中，招標公告是要約邀請，投標是要約，定標（決標）是承諾。 五、 重點法條： 第 16條。 第 17條。 第 18條。 第 19條。 第 20條。 意思分解： 對于要約的生效時間，合同法采陸法系的到達主義（第 16條第 1款）。注意第 2款關(guān)于數(shù)據(jù)電文的到達時間界定。 注意要約撤回與撤銷的時間差別（第 1 18條）。 特別掌握第 19條要約不得撤銷的三種情形： （ 1）要約人明定了承諾期限的； （ 2）要約人以其他形式明示要約不可撤銷的； （ 3）受要約人有理由認為該要約不可撤銷，并且已經(jīng)為履約作為準備工作。 注意第三種情形強調(diào)受要約人主、客觀條件皆備。 要約失效其有 4種情形，重點掌握第 4種情形（第 20 條）。 六、 重點法條： 第 21條。 第 22條。 第 30要。 第 31條。 意思分解： 第 21條強調(diào)了兩個方面： （ 1） 承諾主體只能是受要約人。這就意味著，非受要約人作出的承諾的意思表示并非承諾，而是向要約人發(fā)出的要約。 （ 2） 承諾的內(nèi)容是同意要約，這里強調(diào)承諾的內(nèi)容與要經(jīng)的內(nèi)容應當一致。承諾實質(zhì)性變更要約的，為新要約。但我國合同法對承諾與要約內(nèi)容的一致性原則作了靈活處理：允許作出非實質(zhì)性變更。 掌握第 31條實質(zhì)性變更、非實質(zhì)性變更的含義。因涉及承 諾是否有效這一重大問題，此兩條的內(nèi)容務(wù)必掌握。 第 22條規(guī)定了承諾的形式，包括： （ 1） 通知方式（口頭或書面形式）； （ 2） 交易習慣方式： （ 3） 推定方式。 注意這里未明確規(guī)定沉默方式，如果在雙方交易習慣中均認可沉默這種默示方式可產(chǎn)生承諾效力。 不要混淆： 特別注意第 31條非實質(zhì)性變更僅是原則 產(chǎn)生承諾效力，有兩種情形導致承諾無效和而為新要約： （ 1） 要約人及時表示反對； （ 2） 要約表明承諾不得地要約內(nèi)容作出任何變更。 交叉要約問題。交叉要約 是指訂約當事人采取非直接對話方式，相互不不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對于交叉要約可否成立合同，存有爭議，一般認為不能當然成立合同，因為交叉要約當事人缺乏承諾的意思表示。 同時表示問題。同時表示是指訂約當事人采用直接對話的方式，相互不不約而同地對向方發(fā)出了內(nèi)容相同的要約。同時表示與交叉相約本質(zhì)相同，僅是雙方對話方式不同。其效力應同于交叉要約。 意思實現(xiàn)。意思實現(xiàn)是指在某些情況下，依據(jù)交易的習慣可交易的性質(zhì)，不需要作了承諾的通知，或者要約人已經(jīng)預先聲明承諾無需通知的，要約人從受要約 人有承諾意思表示的客觀事實中，推斷受要構(gòu)人作出了承諾。意思實現(xiàn)產(chǎn)生承諾效力，合同成立。 七、 重點法條： 第 23條。 第 24條。 第 28條。 第 29條。 意思分解： 第 23條規(guī)定了承諾期限，分兩種情形： （ 1） 要約確定承諾期限的，承諾應在此期限內(nèi)