【正文】 這方面的判決。第三的作用，法官在查清案情事實之后，發(fā)現(xiàn)這個案件在法律上沒有具體規(guī)則，在這種情況下，法官可不可以說這個案件既然在法律上沒有規(guī)定，我就不裁判，就要求原告撤訴，或者我就裁定駁回起訴，這一點在我們現(xiàn)在的法律上沒有明確規(guī)定。什么叫符合誠實信用呢？就是說按照一個解釋意見，所得到的結(jié)果使原被告之間的利害關(guān)系大體平衡，我們就說這個解釋意見符合誠實信用。但是，法律絕不允許你通過損害他人、損害社會公共利益來謀取利益。誠實信用是一個道德規(guī)則，我們現(xiàn)在把它規(guī)定在法律上，作為一個法律規(guī)則，它的含義是什么？它就不僅僅是一個道德要求。在這樣很窄的范圍之內(nèi)，才稍微談到誠實信用。一個勞動者能夠優(yōu)質(zhì)地完成計劃，他就被評為優(yōu)秀工作者；一個企業(yè)能夠保質(zhì)保量地完成國家計劃，就被評為先進(jìn)企業(yè)?！睹穹ㄍ▌t》第四條將誠實信用與公平合并規(guī)定在一條當(dāng)中，這次合同法把誠實信用和公平原則分別規(guī)定。這里順便講到，在立法的指導(dǎo)思想上說到，本法要兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會的公正。公平就是說雙方當(dāng)事人在利害關(guān)系上大體平衡。第五條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。工商行政管理機關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限，對各種利用合同違法行為進(jìn)行監(jiān)督，這當(dāng)然是應(yīng)該的，是合理的，而對一般合同的廣泛監(jiān)督就被否定了。在第一個常委會審議的草案當(dāng)中，按照他們的要求就增加了一個條文。在整個立法過程當(dāng)中，明確了本法不規(guī)定什么合同管理，不規(guī)定合同管理機關(guān)，不規(guī)定行政制裁措施，這一點在立法方案上就決定下來。在這種情況下，應(yīng)該由誰來保護(hù)這些勞動者和消費者？應(yīng)該由國家！國家不保護(hù)誰還來保護(hù)呢？要保護(hù)消費者、勞動者首先是在立法的時候，在制定法律的時候就要注意保護(hù)消費者和勞動者的利益。即使有一點不平等，他們在不斷地交換位置，也可以得到填補。因此，在那時候，在那時的市場條件之下，我們假定當(dāng)事人都是平等的。在參加市場交換的活動過程中，不能夠違反法律的強制性規(guī)定。前面已經(jīng)提到，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，沒有那些嚴(yán)格的國家計劃，每一個商店，每一個企業(yè)，它完全按照自己目的去尋找對方，簽訂合同，消費者也是一樣。雖然我們的法律當(dāng)中沒有規(guī)定什么教學(xué)合同、培訓(xùn)合同。學(xué)生也有權(quán)利啊。因為計劃經(jīng)濟(jì)是用行政層次、行政環(huán)節(jié)、行政手段來管理的社會。這樣的案件為什么會產(chǎn)生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會生活中其他領(lǐng)域的平等不平等上。只不過它代表全村那些被征收了土地的村民接受了國家支付的補償費。其中這個村民，她因為結(jié)婚，要嫁到外縣或者嫁到外村，或者這個村民農(nóng)轉(zhuǎn)非進(jìn)入城市，他的戶口都遷到城市里面了，因此他就提出來，向法院起訴，要求法院判決，要求村民委員會把他當(dāng)年國家征收他的那個承包地的補償費給他。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，你不能夠強迫對方接受什么不公平的條款。并不是說它有什么行政權(quán)限，它是一個國家機關(guān)，一個組織，一個組織體，作為一個法人來參加市場。但是，這不是本法所說的合同關(guān)系，而是政治生活領(lǐng)域，什么行政管理、管理市場那個領(lǐng)域中的關(guān)系。在一個合同當(dāng)中，當(dāng)事人之間關(guān)系要求平等。第三條就是我們平常所說的平等原則。罰款、沒收來的這些金額，按照行政法的原理，當(dāng)然應(yīng)該全部上交，這個機關(guān)他的辦公經(jīng)費，它的工作人員的工資待遇等等，應(yīng)該由國家統(tǒng)一劃撥，但是在改革開放的某些階段，也采取了簽訂什么協(xié)議，簽訂什么合同的形式，規(guī)定這個機關(guān)的罰沒款收入上交多少，保留多少。為什么呢？就在于它這個關(guān)系的性質(zhì)，它是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府采購法為什么要這樣規(guī)定呢？就是為了解決一個問題，就是在這個活動當(dāng)中那個回扣、那個紅包，具體的經(jīng)辦人他接受了那個回扣、那個紅包，結(jié)果國家花了大的價錢，花了大代價，采購的設(shè)備質(zhì)次價高，為了解決這樣的問題。首先國家采購，國家采購什么戰(zhàn)備物資、軍用物資、什么備戰(zhàn)備荒的物資，或者采購政府機關(guān)辦公用品的合同，他們認(rèn)為這是行政合同。同志們想這些合同和市場經(jīng)濟(jì)根本就沒有直接的聯(lián)系，但是它仍然用了合同這樣的形式，我們不能夠去責(zé)備它，說你不能用合同這樣的概念，這是當(dāng)事人用了這樣的概念，我們管不著。但是理解這一點也不能絕對，還有特殊的個別的情況它叫債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但不是市場交換，這一點在本法規(guī)定了贈與合同。在這里我們理解第二條的時候，理解這個民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要。這一點和法人是不同的，法人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，最后破產(chǎn)就完了，并不找它的那些股東。那個聯(lián)營企業(yè)沒有取得法人資格的，它也就屬于其他經(jīng)濟(jì)組織。這個其他組織，它首先要有一個組織體，還要有一定的經(jīng)費、財產(chǎn)，還要選擇一個負(fù)責(zé)人來對外簽訂合同、履行合同。把他當(dāng)作一個平等的交易對方，就是一個自然人。這一點，我們隨便舉一個例子。馬克思在他的著作當(dāng)中所說的政治國家，就是我們所說的政治生活。我們可以看到，在現(xiàn)在的社會，整個社會生活可以分為兩個部分。我們現(xiàn)在來學(xué)習(xí)這一條，有三個要點要注意。一個法庭，一個裁判庭審理案件的目的就是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，其他的目標(biāo)是第二位、第三位的，我們保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，其他目標(biāo)就能夠順理成章地實現(xiàn)；不保護(hù)合同當(dāng)事人的合法利益，其他目標(biāo)就當(dāng)然都實現(xiàn)不了，就只能得到相反的結(jié)果。但是如果我們的法院，我們的審判庭真的接受了這樣的影響，在裁判案件的時候我們倒過來，以保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，什么經(jīng)濟(jì)秩序，地方安定為目標(biāo)，就丟掉了保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益這個立法目標(biāo)的話，當(dāng)事人的合法利益沒有得到保護(hù)，其結(jié)果會是什么樣的一個局面呢？是那個經(jīng)濟(jì)秩序也不能夠維持，社會主義現(xiàn)代化建設(shè)要受到障礙，出現(xiàn)各種不安定，這對法院來說至關(guān)重要。這個邏輯表現(xiàn)在，如果一個合同得到正確的執(zhí)行，它的目的實現(xiàn)，當(dāng)事人的合法權(quán)益得到保護(hù)，不僅這個合同的當(dāng)事人他獲得了利益，整個社會也同時得到了利益，因為整個社會是由各式各樣的合同連接起來的，一環(huán)一環(huán)地相互連接。把對合同當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)放在首位，這一點只有從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)來看才能理解。市場經(jīng)濟(jì)是靠合同關(guān)系來連接、來保障執(zhí)行的。在1998年７月初在北京開了一個專家討論會，討論《合同法》草案。那個指令性計劃對一個企業(yè)的生產(chǎn)安排得非常具體，生產(chǎn)多少產(chǎn)品，生產(chǎn)什么，什么規(guī)格、型號，生產(chǎn)出來賣給誰，乃至價格等等都已經(jīng)作了規(guī)定。同志們的書上講到了有關(guān)于立法的過程、立法理由和立法指導(dǎo)思想，在那個書上都有介紹，我在這里不專門地講。由我和另外一位同志兩個人來講，我講今天。我先介紹怎么講。他明天講，我今天講。第一章的內(nèi)容分為三部分，第一部分內(nèi)容是規(guī)定立法目的，第二部分內(nèi)容是規(guī)定調(diào)整范圍，第三部分就是基本原則。因此在計劃經(jīng)濟(jì)的條件之下，指令性計劃的完成至關(guān)重要。可見整個社會的商品流通，商品交換，它沒有一個指令性計劃，更不用說勞務(wù)的流通、服務(wù)的提供。在這個合同當(dāng)中，首先體現(xiàn)的是當(dāng)事人自己的利益。當(dāng)事人的合法權(quán)益，盡管它合法，不過是個人的利益；那后面說到了社會經(jīng)濟(jì)秩序，說到了社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，這才是國家利益，這才是整體利益。這是說，個人利益雖然是個人的，它和整體利益、國家利益是密切聯(lián)系的。其他任何目標(biāo)都不能夠凌駕于這個目標(biāo)之上，這一點對法院來說非常重要，這一點不能動搖。這是介紹第一條。在制定《民法通則》的時候，有的同志已經(jīng)提出來民法上的主體不應(yīng)該叫公民。你沒有中國國籍那是不行的，一個來華的旅游者他不能夠去行使這樣的權(quán)利。民事生活當(dāng)中的主體，就不應(yīng)該再叫作公民，它應(yīng)該有一個專門的名稱，叫作自然人。一上班，根據(jù)他的級別，還有各種待遇，同志們要服從他等等。這是第一點。這樣的組織在我們現(xiàn)在的生活當(dāng)中，它們可以簽訂合同、履行合同、起訴應(yīng)訴，它們在工商行政管理機關(guān)取得了一些營業(yè)執(zhí)照，可以從事市場交易。因為它不是為了賺錢，不是為了營利，因此它就叫其他非經(jīng)濟(jì)組織。一個合伙企業(yè)自己的財產(chǎn)足以承擔(dān)債務(wù)，足以承擔(dān)責(zé)任，也就不必要找它的成員、它的合伙人。家庭生活中的這些關(guān)系不受本法調(diào)整。除了贈與以外，其他的合同關(guān)系可以說都是市場交換，直接的市場交換關(guān)系，或者與市場交換密切相關(guān)的關(guān)系。所以這一點至關(guān)重要。這樣的意見，在本法的討論過程當(dāng)中，在1997年6月的專家討論會上進(jìn)行了激烈的爭論，最后學(xué)者和法官的一致的意見認(rèn)為這樣的主張、這樣的觀點是錯誤的。即使制定了這樣的政府采購法，它改變不改變這個關(guān)系的本質(zhì)呢？不改變。中央財政和地方財政簽訂一個協(xié)議，規(guī)定地方財政每年上交多少，保留多少。關(guān)于第二條，我們理解它、掌握它，關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議這一點非常重要，有非常重大的意義。平等原則是本法調(diào)整的對象所決定了的?？伤坏┘尤肓艘粋€合同關(guān)系，作為合同當(dāng)事人之一，他和對方就是平等的。它不是以國家機關(guān)的身份出現(xiàn)，而是以法人的身份出現(xiàn)。另外一個要點，平等原則所說的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是說合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實力平等。法律地位平等的含義就是說，你要平等相待，你不能夠強迫對方，不能夠把自己的意志強加給對方，就是我們過去所說的什么霸王合同等等。這樣的案件解決不了，問題就在于我們的同志把平等原則混淆于社會生活當(dāng)中其他領(lǐng)域當(dāng)中的平等。就像一個合伙組織，合伙組織的收入由合伙組織推選的一個負(fù)責(zé)人掌管一樣，到了某一個合伙人要退伙時候，他就應(yīng)該從這個財產(chǎn)當(dāng)中把他的那一份分給他。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后，這個學(xué)生向基層法院起訴，要求判決恢復(fù)名譽、恢復(fù)學(xué)籍，要求判決校方給他賠禮道歉。實質(zhì)上，即使在計劃經(jīng)濟(jì)體制之下，也很難說它有什么充分的理由。在這種關(guān)系上，我們看它的本質(zhì)，當(dāng)然是一個合同關(guān)系罷了。意思自治原則下面請同志們看第四條。因此，合同自由是合同法的本質(zhì)，是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。什么是重大的正當(dāng)事由呢？在設(shè)計立法方案的時候設(shè)想的是，保護(hù)消費者，保護(hù)勞動者，保護(hù)社會公共利益，這些是重大的正當(dāng)事由。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng)民簽訂合同，農(nóng)民要購買什么工具、農(nóng)具，那個小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需，田里的莊稼要等著收割，這個時候農(nóng)具的價格他就抬高一點，農(nóng)民就吃了一點虧，這也是常見的。消費者是分散的、弱小的個人，難以和大企業(yè)相抗衡。就是說某一個法律規(guī)則，它所涉及的當(dāng)事人都是企業(yè)，就盡量地保護(hù)合同自由，只要雙方是平等的協(xié)商、真實的意思表示，就使他們的那個合同有效，不干預(yù)它，不限制它。以國家工商行政管理局為代表，堅決要求，一再地要求要恢復(fù)合同管理一章，規(guī)定合同管理機關(guān)，規(guī)定合同管理機關(guān)管理合同的權(quán)限。從條文上看，那個監(jiān)督是廣泛的，是絕對的。第五條規(guī)定的是公平原則，公平原則在《民法通則》上規(guī)定在第四條。公平原則的適用范圍是在合同的當(dāng)事人之間，是在一個合同關(guān)系上。公平原則還有一個反面，違反了公平原則，其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第54條。社會公正是對整個社會的大范圍提出的目標(biāo)，公平原則是針對每一個具體的合同關(guān)系提出的要求。誠實信用是什么社會中的道德規(guī)則呢？它是市場經(jīng)濟(jì)社會中的道德規(guī)則。一直影響到現(xiàn)在，我們現(xiàn)在有的地方以判案的數(shù)字來評價一個審判庭，評價一個法官，也與這個有關(guān)系。簽訂合同時候，你說我的這個產(chǎn)品如何好，有什么優(yōu)點，有什么效用，對方買回去一用，實際上不是那回事，就說你說了假話，你不誠實。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一個人謀取自己的利益，無非是三種方式。我們必須按照這個標(biāo)準(zhǔn)，去簽訂合同、履行合同。案情查清以后，究竟適用哪一個條文來裁判，這個條文是什么含義，它的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，這就需要法律解釋。這樣法官就處在一個兩難的境地，一方面要求以事實是為依據(jù)，依法律為準(zhǔn)繩，同時這個案件在查清事實之后法律上有沒有具體的規(guī)定，怎么辦呢？法官應(yīng)該按照法學(xué)上的各種方法創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則，裁判這個案件，把這個案件先裁判了再說。這是各國的法官和法院經(jīng)常采用的一個方法。最后最高法院經(jīng)濟(jì)庭達(dá)成了一致的意見，要認(rèn)定這個抵押合同無效。本案的債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成這個抵押協(xié)議，把債務(wù)人的全部資產(chǎn)抵押給這個債權(quán)人，其實質(zhì)是通過損害其他債權(quán)人的利益來確保這個債權(quán)人的利益，這顯然違背誠實信用。第一部分內(nèi)容講的是應(yīng)當(dāng)遵守法律的問題。公共秩序和善良風(fēng)俗是現(xiàn)代各個法制國家的法律上都共同規(guī)定的一個規(guī)則。因為前面講到誠實信用是市場經(jīng)濟(jì)的道德規(guī)則，那個案件、那個爭議是涉及到市場交易關(guān)系，與市場交換密切有關(guān)的關(guān)系當(dāng)然可以用誠實信用原則來裁判它。服務(wù)小姐接待了顧客，這個顧客吃了飯、娛樂了以后，不給錢就走了，那就應(yīng)該由你這個服務(wù)小姐來充當(dāng)保證人，由你來付款，因此老板就要扣你的工資。這個案件涉及到這樣一個關(guān)系，原告是一個有錢人，相當(dāng)于我們大陸上說的大款。后來這個女的不愿意和他保持關(guān)系，他就要收回。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在本法的制定過程當(dāng)中，要不要承認(rèn)口頭形式有過激烈的爭論，最后在常委會審議的時候也有過激烈的爭論。在修改的時候考慮到我們國家地方太大，企業(yè)、人民的法律知識不夠，每一種合同在制定的時候他們不知道應(yīng)該包括哪些條款，因此最后就決定還是把《經(jīng)濟(jì)合同法》的這個條文搬過來，把它規(guī)定在這里。即使第7項當(dāng)事人不約定違約責(zé)任也沒有關(guān)系，本法違約責(zé)任專設(shè)一章。但是曾經(jīng)有些地方錯誤地理解為，你不買這個示范文本，不按照這個示范文本來簽定合同，我就認(rèn)定你這個合同無效。這一點在上次編寫法官學(xué)院法官培訓(xùn)的民法教材的討論會上，很多法官、教授都覺得不適當(dāng)，因為它違背了民事裁判的規(guī)則，民事裁判的規(guī)則是當(dāng)事人訴什么我就審什么。還有一種情況，當(dāng)事人對合同的成立沒有分歧，而對合同的內(nèi)容有分歧。這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第10條的規(guī)定，要是嚴(yán)格按照第10條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人沒有采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。這里所說的主要義務(wù)是什么呢？這就是我們平時所說的，合同上的義務(wù)分為主義務(wù)和從義務(wù)。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來就叫履行，這筆錢你掏出來，進(jìn)行清點，交給對方，對方清點了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫作履行。同志們再往前看第25條，這條說承諾生效時合同成立，這是關(guān)于合同成立的一般規(guī)則，32條是關(guān)于合同成立的特殊規(guī)則，是關(guān)于書面合同成立的特殊規(guī)則。格式合同下面請同志們看第39條。當(dāng)然，格式合同主要還是針對消費者的。在這種情況下，前面說到消費者是分散的、弱小的個人，他無法和那個企業(yè)對抗，這就需要國家出面給予特殊的保護(hù)。提示義務(wù)以什么樣的方式履行呢？是不是每一次簽定合同的時候都口頭地告訴他？也不一定。40條規(guī)定了三類條款無效。這個條文不管傷害是誰造成的，你都不能夠在合同上預(yù)先用一個條款來免除責(zé)任。第二種情況說，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的，這樣的免責(zé)條款是