【正文】 這雖然不是故意的，但也應(yīng)該認(rèn)定為是重大過失?，F(xiàn)在我們就設(shè)置53條的第2項，即使合同上有什么概不退換這樣的免責(zé)條款，如果是由于你的故意造成的，仍然要你承擔(dān)責(zé)任。我們可以聯(lián)系到，若干年前有報道，從境外的商人處進(jìn)口設(shè)備，說這是先進(jìn)的設(shè)備，可是運(yùn)回來一看，這些設(shè)備是若干年以前中國大陸出口出去的。這是為了貫徹誠實信用的原則。這次制定合同法，就把這個判決中的規(guī)定加以整理，表述為現(xiàn)在的53條列舉的第一種情況。這個合同預(yù)先規(guī)定工傷概不負(fù)責(zé)就剝奪了憲法規(guī)定的勞動者享受勞動保護(hù)的權(quán)利。在1988年的時候，天津法院審理了一個案件，這個案件就是一個雇工在施工當(dāng)中受傷，后來死亡，家屬起訴要雇主承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)等等，那個老板說我們的合同上有一個條款，工傷概不負(fù)責(zé)。這是現(xiàn)代各國保護(hù)勞動者，保護(hù)消費(fèi)者的一個重要的規(guī)則。不是這個意思。它規(guī)定合同上的免責(zé)條款原則上有效，例外無效。53條是一個重要的條文，它規(guī)定合同中的下列條款無效，列舉了兩種。第一類是本法第52條的情形，第52條是規(guī)定合同無效的，這里是對第52條加以引用，即使不加以引用，有52條的情形，合同還是無效，這個規(guī)定沒有太大的實質(zhì)意義。第40條規(guī)定了第三個管制格式合同的手段，這就是直接規(guī)定某些條款無效。這是用提示義務(wù)和說明義務(wù)來管制格式合同。如果他把免責(zé)條款用很小的字體，印在合同書不顯眼的地方，法官就可能說你違背了提示義務(wù)。法律上用了采取合理的方式，合理的方式怎么來判斷呢？它是有彈性的，要考慮到合同的性質(zhì)、交易的習(xí)慣等各種情況來判斷。提示義務(wù)就是要提請對方注意你合同上的這個免責(zé)條款。接下來條文說：并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。就是受損害方可以起訴，要求變更合同的內(nèi)容或者撤銷合同。因此在本法上就設(shè)置了39條到41條管制格式合同的制度。像那個入網(wǎng)費(fèi)、初裝費(fèi)不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？鐵路部門規(guī)定退票費(fèi)是50%，他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？這有什么合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費(fèi)者的內(nèi)容。一旦企業(yè)能夠單方面決定合同內(nèi)容的時候，按照人之本性，他當(dāng)然是著重考慮自己的利益。所以格式合同在現(xiàn)代社會存在有它的合理性。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個消費(fèi)者去談判，簽定一個合同，這樣成本太大。大企業(yè)簽定合同的時候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個過來，我發(fā)一個過去，最后決定按照哪一個企業(yè)的文本來簽定格式合同，有些條款可能經(jīng)過協(xié)商，作了變更。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對消費(fèi)者的。用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。39條到41條是關(guān)于格式合同的規(guī)定。也同樣地犯了錯誤，加上了對方接受的，造成了邏輯的矛盾。因此規(guī)定了第37條，第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。雖然當(dāng)事人沒有簽字、蓋章，但他已經(jīng)履行了，我們干嘛去強(qiáng)行地使它恢復(fù)原狀呢？就承認(rèn)它算了。按照第32條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應(yīng)該是合同不成立。這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關(guān)于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。講37條的時候同志們回過頭來看第32條。下面同志們看第37條。履行的概念本來已經(jīng)包含了對方接受，現(xiàn)在我們把對方接受的這5個字加上就構(gòu)成了矛盾。就是付款的義務(wù)也不是說你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶，這才叫作履行。因為法律上一說到履行，就已經(jīng)包含了對方接受這個含義在里面。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了5個字，叫作對方接受的，這5個字是后來大會加上去的。以購銷合同為例來說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫作非主要義務(wù)。因此確立了這樣一個法律思想，一個合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了36條。有的地方在某個時期裁判的合同糾紛案件，被確認(rèn)為無效的合同達(dá)到了40%，有的地方甚至超過了一半。就是說合同既然是為了當(dāng)事人的利益來簽定的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。但是考慮到社會生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人沒有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強(qiáng)制地去使這些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要。36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。這是講到了要約承諾的規(guī)則什么時候適用。簽定了以后在履行過程中發(fā)生爭議，一方說我們在談判過程中某個時候達(dá)成了一項協(xié)議，現(xiàn)在合同中雖然沒有寫上，但也應(yīng)該算合同的一個內(nèi)容。一方說合同當(dāng)中有某一項規(guī)定，另一方說沒有這項規(guī)定。現(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時候需要適用呢？在當(dāng)事人對合同的成立有分歧的時候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當(dāng)事人訴什么就審什么。第二個例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。在一個違約訴訟中，當(dāng)事人之所以提起違約訴訟就表明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原則上就審查究竟誰違約，由誰承擔(dān)違約責(zé)任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。有的法官說，這是我們法院有這樣強(qiáng)行的規(guī)定，用這樣的規(guī)定來評價法官的水平。這個內(nèi)容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。 下面從第13條開始，花了很多條文來規(guī)定要約和承諾。因此條文上謹(jǐn)慎地使用了可以參照這樣的措辭。這是考慮到80年代以來，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。這一點，關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒有表態(tài)，審判案件的時候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。惟獨(dú)前面的3項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。甚至就是第第第4這3項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來決定；沒有規(guī)定價款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的時候來協(xié)商，協(xié)商不成法官可以說我們以市場價格來認(rèn)定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問題。例如第8項，當(dāng)事人不約定解決爭議的方法這有什么妨礙呢？我們的法院當(dāng)然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法。與此相對應(yīng)的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。用一般包括是為了有意回避應(yīng)當(dāng)、必須這樣的措辭，避免把這8個條款當(dāng)作必要條款、主要條款。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認(rèn)為任何合同都要包括這8個條款，少了任何一項合同就不成立。這個第12條在原來的《經(jīng)濟(jì)合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在設(shè)計立法方案和第一個草案的時候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。 下面請同志們看第12條。李鵬委員長后來作小節(jié)的時候說口頭合同看來不能夠不承認(rèn)。在今年１月12日、13日李鵬委員長主持召開的調(diào)研會上一共調(diào)研了11個問題，其中第一個問題就是要不要口頭形式。第十條確立的這個規(guī)則改變了原來的三個合同法，原來的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》要求絕對的書面形式，《技術(shù)合同法》也要求絕對的書面形式，《經(jīng)濟(jì)合同法》說，經(jīng)濟(jì)合同除即時清結(jié)的以外，要求書面形式。下面一句以要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。這個規(guī)則就是，合同的訂立以不要式為原則，以要式為例外。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。同志們看第10條，第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。關(guān)于第一章我就介紹到這里。這是第七條在立法上的重大意義。他們有一個協(xié)議，這個協(xié)議上上這樣寫的，如果這個女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。上一次我在江西共青城講課的時候，一個庭長把他手上的一個案件告訴我，原告是一個發(fā)了財?shù)钠髽I(yè)家，結(jié)果就送給這個女的一個不動產(chǎn)。這個行為違背善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無效，不動產(chǎn)不準(zhǔn)收回。后來這個女的不愿和他同居，這個原告就起訴到法院，要求收回不動產(chǎn)。他和一個年輕的女的長期同居，他就送了這個女的一套不動產(chǎn)。下面再舉一個臺灣的案件。為什么認(rèn)定這個保證條款無效呢？他在判決書當(dāng)中表述了這樣的思想，在娛樂餐飲這樣的場所，那些消費(fèi)者有一部分是有錢有勢的，有些是地方上的頭面人物，有些是黑社會的人物，他們來進(jìn)行消費(fèi)的時候，你這個老板都只好笑臉相迎，不敢問他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回過頭來扣這個小姐的工資。在法院審理當(dāng)中，那個老板就講，合同上有這樣的條款都是當(dāng)事人當(dāng)初同意的，合同上都有簽字蓋章?，F(xiàn)在各國經(jīng)常用這樣的條款。服務(wù)小姐保證就是說餐飲業(yè)、娛樂業(yè)的老板和服務(wù)小姐簽訂的那個雇傭合同上往往有一個條款，這個條款說，每一個服務(wù)員為自己接待的顧客所欠的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。運(yùn)用公共秩序和善良風(fēng)俗原則來裁判案件在現(xiàn)代社會中非常多。第七條的規(guī)定就是我們把各國的公共秩序和善良風(fēng)俗原則引進(jìn)過來，規(guī)定在我們的法律上，就是用來裁判這類案件。如果案件事實、當(dāng)事人的行為和市場交易離得比較遠(yuǎn)，你就很難用誠實信用去裁判它。現(xiàn)在問題是，既然已經(jīng)規(guī)定了誠實信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會公德、遵守經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益這個條款呢？這是因為，誠實信用原則雖然它的適用范圍很寬，但畢竟還有限制?，F(xiàn)在我要說這個條文在法律上意思是什么呢？這個條文在法律上的意思同樣是授權(quán)法院去裁判法律沒有規(guī)定的案件。后來，在修改的時候考慮到，《民法通則》和三個合同法已經(jīng)用了社會公德、經(jīng)濟(jì)秩序、社會公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述。這個規(guī)則同樣是一個授權(quán)條款，它非常重要。公共秩序就相當(dāng)于本法所說的經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益，善良風(fēng)俗就相當(dāng)于本法所說的社會公德。而本條款內(nèi)容中最重要的是后半段，就是尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益，在當(dāng)初設(shè)計立法方案和第一個草案的時候，都是規(guī)定了后半段的這個內(nèi)容。但是，我認(rèn)為這個內(nèi)容沒有實質(zhì)的意義。因此，有的學(xué)者在教科書上說，合同法上有一個原則，叫作遵守法律的原則。這個條文包括兩部分內(nèi)容。 公序良俗原則下面請同志們看第七條。同時也說明了誠實信用原則和公平原則的界限，它們在適用上的差別。后來這個批文刊登在人民法院公報上的時候，只是說依照《民法通則》第四條的規(guī)定認(rèn)定這個抵押合同無效，沒有說依據(jù)誠實信用，實際上是依據(jù)了《民法通則》第四條關(guān)于誠實信用的規(guī)定。本案恰好表現(xiàn)為這一點。雙方當(dāng)事人之間是公平，問題是一個債權(quán)人受清償?shù)玫綕M足，其他債權(quán)人都遭受損害，合同當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的其他人之間關(guān)系，不在公平原則的管轄范圍之內(nèi)。最后是依據(jù)《民法通則》關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定，來認(rèn)定它無效。認(rèn)定這個合同無效采用什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采用的公平原則，提出了方案，依據(jù)《民法通則》的公平原則，認(rèn)定這個合同無效。這個案件一直請示到最高法院，最高法院經(jīng)濟(jì)庭也發(fā)生爭論，一部分同志說這個抵押合同不好說它無效，因為當(dāng)事人之間也是真實的意思表示，也有真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志說這個抵押合同應(yīng)該無效，因為這個抵押協(xié)議使這個債權(quán)人得到滿足，其他債權(quán)人都遭受損害。法院受理的這個案件，一查法律上沒有規(guī)定，一直到我們現(xiàn)在《擔(dān)保法》頒布了，《擔(dān)保法》上也沒有說，一個債務(wù)人欠了許多人的債，已經(jīng)陷于不能支付了，可不可以把所有的財產(chǎn)抵押給其中的一個債權(quán)人。就是一個債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，已經(jīng)陷于不能支付，這個時候其中一個債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔(dān)保這個債權(quán)人的債。這是我們講到了三個作用，下面特別對這個第三個作用給大家舉一個例子。法律沒有規(guī)定，我們就說法律有漏洞，法官直接使用誠實信用原則來裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用誠實信用原則來填補(bǔ)法律漏洞。現(xiàn)在我們從最高法院到各級法院基本上已經(jīng)達(dá)成共識，已經(jīng)有不少這方面的判決。創(chuàng)作規(guī)則的時候有各種方法可以使用，其中的一個就叫作直接適用誠實信用原則。也許有的同志說，我們通常的做法是請示；逐級請示，結(jié)果不仍然是上級法院為你創(chuàng)設(shè)了一個規(guī)則嗎？我們有的時候最高法院把一個案件請示到人大常委會，人大常委會會不會召集緊急會議，為一個案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)則呢？不可能。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個法官就構(gòu)成瀆職犯罪。第三的作用，法官在查清案情事實之后，發(fā)現(xiàn)這個案件在法律上沒有具體規(guī)則，在這種情況下，法官可不可以說這個案件既然在法律上沒有規(guī)定，我就不裁判，就要求原告撤訴，或者我就裁定駁回起訴，這一點在我們現(xiàn)在的法律上沒有明確規(guī)定。什么叫符合誠實信用呢？就是說按照其中的一個解釋意見來裁判，所得到的結(jié)果當(dāng)事人之間的利害關(guān)系大體上平衡，這就叫作符合誠實信用。在解釋法律的時候，遇到有兩個不同的解釋意見，都有一定道理，很難說哪一個絕對錯誤，哪一個絕對正確，這時候怎么辦呢？法官也要用誠實信用原則作為標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷。法官除了解釋合同還要解釋法律。什么叫符合誠實信用呢？就是說按照一個解釋意見，所得到的結(jié)果使原被告之間的利害關(guān)系大體平衡，我們就說這個解釋意見符合誠實信用。法官在審判案件的時候需要查清案情，在查清案件事實的時候需要判斷證據(jù)，合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書，如果合同書上的某一個條款有兩種不同的含義，原告說是這個意思，被告說是那個意思，在這種情況下，法官就要運(yùn)用法律上的方法來確定這個條款的真實含義，這叫作解釋合同。這是說到誠實信用原則的第一個作用，它是指導(dǎo)當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的一個行為準(zhǔn)則。因此，誠實信用原則為我們樹立了一個評價了每一個人、每一個企業(yè)的非常清楚的標(biāo)準(zhǔn)。但是，法律絕不允許你通過損害他人、損害社會公共利益來謀取利益。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產(chǎn)、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。一種就是用你的體力勞動去換取報酬、工資，這就是普通勞動者。市場經(jīng)濟(jì)條件下，已經(jīng)沒有什么按需分配的問題了，都