【正文】 135條規(guī)定辦產(chǎn)權(quán)過戶是出賣人的義務(wù)。第二在買賣合同一章35條出賣人的義務(wù)當(dāng)中規(guī)定出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。問題就出在把產(chǎn)權(quán)過戶混淆于合同生效。居然認定兩個合同無效讓張三把價款退給李四李四把房款退給王五王五把新分的房子轉(zhuǎn)交給張三。買賣合同、抵押合同生效是原因產(chǎn)權(quán)過戶、抵押權(quán)產(chǎn)生是結(jié)果因為沒有結(jié)果我們就否認原因這在邏輯上是矛盾的。合同成立生效以后沒有產(chǎn)權(quán)過戶就說合同無效與此類似抵押合同生效以后沒有抵押權(quán)登記就說抵押合同無效。產(chǎn)權(quán)過戶是合同生效以后的結(jié)果合同生效以后才產(chǎn)生履行的義務(wù)履行合同的義務(wù)包括向房屋登記產(chǎn)權(quán)過戶產(chǎn)權(quán)過戶的登記手續(xù)不是針對合同生效而是針對產(chǎn)權(quán)變動。這個批準(zhǔn)、登記絕不能混淆于合同生效之后的產(chǎn)權(quán)過戶。這里所說的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)是法律規(guī)定的合同生效的一個特殊的要件。如今著重是如何理解第二款。合同成立就生效這是一般的規(guī)那么。第三章 合同的效力下面同志們看第三章合同的效力。締約過失責(zé)任上講的互相保護不限于保護人身財產(chǎn)平安還包括的內(nèi)容。第三有其他違犯老實信譽原那么的行為這就是我剛剛舉到的日常生活中的例子。合同法用了惡意進展磋商惡意中斷會談沒有表述出來按照解釋也應(yīng)該包括在內(nèi)。后來在修改的過程當(dāng)中參考了?國際商事合同通那么?把它的這個條文引了進來列舉的第一種情況是假借訂立合同惡意進展磋商按照?商事合同通那么?還有惡意中斷會談叫惡意中斷會談呢？就是開場會談的時候可能是真心的后來達成了一個意向書就成心地中斷會談提出一個苛刻的條件使這個會談不能進展協(xié)議不能簽署。違背這樣的義務(wù)給對方造成的損害要讓造成損害的一方承當(dāng)締約過失責(zé)任。商場應(yīng)該考慮到有各種各樣的顧客有的顧客年紀(jì)大了走路不穩(wěn)商場就有保護的義務(wù)地面應(yīng)該鋪上防滑的地磚。如今的案件不是在公共場所而是在當(dāng)事人一方的范圍之內(nèi)如今我們就用42條來解決這樣的案件。一個高級商場地面鋪了大理石非?；械南M者年紀(jì)太大走路站不穩(wěn)一下摔一跤摔斷了腿、折了腰花了一大筆醫(yī)藥費當(dāng)他向商場要求賠償?shù)臅r候商場說你憑要我賠償??？你進入我的商場還沒和我發(fā)生關(guān)系你自己不留摔傷的商場不愿意承當(dāng)責(zé)任。受損害的企業(yè)可以按照42條直接得到賠償這樣對他非常有利。就是證明了對方有過錯在損害責(zé)任的計算上對他也不利。這種情況下當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)遭受的損害是非常宏大的。哪知道對方回去以后發(fā)了一個電傳說我們的總發(fā)生了方案變更原來的工程取消。立法者把締約過失責(zé)任引入我國的合同法要解決兩類案件。這里所說的過失就是違背了互相保護、互相、互相協(xié)助的義務(wù)。這個制度就叫締約過失責(zé)任。違背了這樣的義務(wù)給一方造成損害就要讓他承當(dāng)損害賠償責(zé)任?？墒呛贤€沒有成立這個義務(wù)從地方來呢？就說這個義務(wù)是根據(jù)老實信譽原那么產(chǎn)生的義務(wù)。正因為這一點興旺和地區(qū)為了改變受害人的地位有意地將在訂立合同過程中受害的那個受害人的保護問題改為由合同法來調(diào)整。因為侵權(quán)責(zé)任上的損害賠償是賠現(xiàn)存財產(chǎn)的毀損、滅失和費用的支出就是我們平常所說的直接損失。我們有了侵權(quán)責(zé)任為還要規(guī)定締約過失責(zé)任呢？這是因為侵權(quán)責(zé)任的成立比擬困難假如你不能證明加害人有過錯這個責(zé)任就不能成立。 下面請同志們看第42條。為要這樣規(guī)定？前面說到了格式合同是你一方當(dāng)事人預(yù)先制定的你制定格式條款的時候你不征求對方的不允許對方變更已經(jīng)充分考慮了自己的利益假如還發(fā)生了對某個條款有兩種不同的理解當(dāng)然應(yīng)該采納對你不利的那個理解以此來貫徹公平的原那么。下面同志們看第41條。53條說合同的免責(zé)條款原那么有效例外無效40條說格式合同的免責(zé)條款一律無效豈不矛盾？39條說格式合同的免責(zé)條款假如履行了提示義務(wù)、說明義務(wù)就有效40條說免責(zé)條款一律無效這也是矛盾。如今改為免除其責(zé)任就變成了免責(zé)條款無效。但是把免除其主要義務(wù)改為免除其責(zé)任這出了問題。草案當(dāng)中這個條文說的是免除其主要義務(wù)排除對方主要權(quán)利這樣的條款無效。草案當(dāng)中這個條文說的是免除其主要義務(wù)排除對方主要權(quán)利的條款無效。第二個就是加重對方責(zé)任例如剛剛所講的上網(wǎng)費、初裝費可不可以理解為加重對方責(zé)任呢？像這樣的條款也是違犯公平原那么的直接規(guī)定為無效。這3種情況我們倒過來先說排除對方主要權(quán)利。53條即使在40條不加以引用它仍然起作用因此40條真正起作用的是后面幾種。這雖然不是成心的但也應(yīng)該認定為是重大過失要讓他承當(dāng)責(zé)任。如今我們就設(shè)置53條的第2項即使合同上有概不退換這樣的免責(zé)條款假如是由于你的成心造成的仍然要你承當(dāng)責(zé)任。我們可以聯(lián)絡(luò)到假設(shè)干年前有報道從境外的商人處進口設(shè)備說這是先進的設(shè)備可是運回來一看這些設(shè)備是假設(shè)干年以前中國大陸出口出去的。這是為了貫徹老實信譽的原那么。這次制定合同法就把這個判決中的規(guī)定加以整理表述為如今的53條列舉的第一種情況。這個合同預(yù)先規(guī)定工傷概不負責(zé)就剝奪了規(guī)定的勞動者享受勞動保護的權(quán)利。在1988年的時候天津?qū)徖砹艘粋€案件這個案件就是一個雇工在施工當(dāng)中受傷后來亡起訴要雇主承當(dāng)醫(yī)藥費、喪葬費等等那個老板說我們的合同上有一個條款工傷概不負責(zé)。這是現(xiàn)代各國保護勞動者保護消費者的一個重要的規(guī)那么。不是這個意思。它規(guī)定合同上的免責(zé)條款原那么上有效例外無效。53條是一個重要的條文它規(guī)定合同中的以下條款無效列舉了兩種。第一類是本法第52條的情形第52條是規(guī)定合同無效的這里是對第52條加以引用即使不加以引用有52條的情形合同還是無效這個規(guī)定沒有太大的本質(zhì)意義。第40條規(guī)定了第三個制格式合同的手段這就是直接規(guī)定某些條款無效。這是用提示義務(wù)和說明義務(wù)來制格式合同。假如他把免責(zé)條款用很小的字體印在合同書不顯眼的地方法官就可能說你違犯了提示義務(wù)。法律上用了采取合理的方式合理的方式來判斷呢？它是有彈性的要考慮到合同的性質(zhì)、交易的習(xí)慣等各種情況來判斷。提示義務(wù)就是要提請對方注意你合同上的這個免責(zé)條款。接下來條文說：并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款按照對方的要求對該條款予以說明。就是受損害方可以起訴要求變更合同的內(nèi)容或者撤銷合同。因此在本法上就設(shè)置了39條到41條制格式合同的制度。像那個入網(wǎng)費、初裝費不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費者呢？鐵路部門規(guī)定退票費是50他考慮沒有考慮我們消費者呢？這有合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費者的內(nèi)容。一旦企業(yè)可以單方面合同內(nèi)容的時候按照人之本性他當(dāng)然是著重考慮自己的利益。所以格式合同在現(xiàn)代社會存在有它的合理性。格式合同的合理性是呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個消費者去會談簽訂一個合同這樣本錢太大。大企業(yè)簽訂合同的時候各自都有自己的格式文本你發(fā)一個過來我發(fā)一個過去最后按照哪一個企業(yè)的文本來簽訂格式合同有些條款可能經(jīng)過協(xié)商作了變更。這就是格式合同它不允許協(xié)商不允許改變這樣的合同大量是針對消費者的。用這樣的格式條款簽訂的合同就叫做格式合同。39條到41條是格式合同的規(guī)定。也同樣地犯了錯誤加上了對方承受的造成了邏輯的矛盾。因此規(guī)定了第37條第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同在簽字或者蓋章之前當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)對方承受的該合同成立。雖然當(dāng)事人沒有簽字、蓋章但他已經(jīng)履行了我們干嘛去強行地使它恢復(fù)原狀呢？就成認它算了。按照第32條作反面的解釋假如沒有簽字也沒有蓋章應(yīng)該是合同不成立。這是說書面形式不是書面寫下來就行了還要蓋章簽字蓋章簽字是選擇其一不要求兩者兼?zhèn)?。講37條的時候同志們回過頭來看第32條。下面同志們看第37條。履行的概念本來已經(jīng)包含了對方承受如今我們把對方承受的這5個字加上就構(gòu)成了矛盾。就是付款的義務(wù)也不是說你錢一拿出去就叫做履行你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶這才叫做履行。因為法律上一說到履行就已經(jīng)包含了對方承受這個含義在里面。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了5個字叫做對方承受的這5個字是后來大會加上去的。以購銷合同為例來說假如是交50噸鋼材的話交鋼材本身是主要義務(wù)有的時候附帶還要交鋼材的資料交這些資料的義務(wù)叫做非主要義務(wù)。因此確立了這樣一個法律思想一個合同盡量使它有效即使它在形式上有欠缺假如可以使它有效的話還是盡量使它有效于是產(chǎn)生了36條。有的地方在某個時裁判的合同糾紛案件被確認為無效的合同到達了40有的地方甚至超過了一半。就是說合同既然是為了當(dāng)事人的利益來簽訂的法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。但是考慮到社會生活是復(fù)雜的在現(xiàn)實生活當(dāng)中雖然當(dāng)事人沒有采用書面形式但合同已經(jīng)履行甚至已經(jīng)履行完畢這樣的情況如何來對待它呢？我們的法律需不需要強迫地去使這些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要。36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)對方承受的該合同成立。這是講到了要約承諾的規(guī)那么時候適用。簽訂了以后在履行過程生爭議一方說我們在會談過程中某個時候達成了一項協(xié)議如今合同中雖然沒有寫上但也應(yīng)該算合同的一個內(nèi)容。一方說合同當(dāng)中有某一項規(guī)定另一方說沒有這項規(guī)定。如今再來說要約承諾規(guī)那么時候需要適用呢？在當(dāng)事人對合同的成立有分歧的時候法官就需要判斷合同是否成立用規(guī)那么去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)那么。假如不屬于這兩種情況我們就按照民事裁判的原那么當(dāng)事人訴就審。第二個例外就是當(dāng)事人雖然以違約提出訴訟但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。在一個違約訴訟中當(dāng)事人之所以提起違約訴訟就說明他們對合同有效成立沒有分歧那我們原那么上就審追終究誰違約由誰承當(dāng)違約責(zé)任原那么上就不去審查合同是否成立、生效。有的法官說這是我們有這樣強行的規(guī)定用這樣的規(guī)定來評價法官的程度。這個內(nèi)容以前的法律上沒有如今規(guī)定得非常詳細。下面從3條開場花了很多條文來規(guī)定要約和承諾。因此條文上慎重地使用了可以參照這樣的措辭。這是考慮到80年代以來合同理曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度起了一定的作用因此也把它加以規(guī)定。這一點哪些是合同的主要條款哪些不是我們的法律沒有表態(tài)審訊案件的時候就要靠根據(jù)合同的性質(zhì)還有我們的教科書去判斷。惟獨前面的3項是主要條款缺少了任何一項合同都不能成立。甚至就是第第第4這3項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立沒有履行限沒有地點和方式可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來；沒有規(guī)定價款也不要緊當(dāng)事人可以在事后履行的時候來協(xié)商協(xié)商不成法官可以說我們以價格來認定；即使沒有約定質(zhì)量我們可以通過、部頒、行業(yè)實在不行還有企業(yè)都可以解決質(zhì)量問題。例如第8項當(dāng)事人不約定解決爭議的這有阻礙呢？我們的當(dāng)然可以受理通過訴訟來解決它這是最常用的。與此相對應(yīng)的是一般條款一般條款缺少了不影響合同的成立。用一般包括是為了有意回避應(yīng)當(dāng)、必須這樣的措辭防止把這8個條款當(dāng)作必要條款、主要條款。但是規(guī)定了以后又覺得要防止認為任何合同都要包括這8個條款少了任何一項合同就不成立。這個2條在原來的?經(jīng)濟合同法?上就有這樣的規(guī)定后來在設(shè)計立法方案和第一個草案的時候考慮到合同法要貫徹合同的原那么合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定因此就沒有規(guī)定這樣的條文。 下面請同志們看2條。長后來作小結(jié)的時候說口頭合同看來不可以不成認。在今年１月12日、13日長主持召開的調(diào)研會上一共調(diào)研了11個問題其中第一個問題就是要不要口頭形式。第十條確立的這個規(guī)那么改變了原來的三個合同法原來的?涉外經(jīng)濟合同法?要求絕對的書面形式?技術(shù)合同法?也要求絕對的書面形式?經(jīng)濟合同法?說經(jīng)濟合同除即時清結(jié)的以外要求書面形式。下面一句以要式為例外這就是第二款的規(guī)定。這個規(guī)那么就是合同的訂立以不要式為原那么以要式為例外。當(dāng)事人約定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式。同志們看0條0條規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。第一章我就介紹到這里。這是第七條在立法上的重大意義。他們有一個協(xié)議這個協(xié)議上上這樣寫的假如這個的和其他任何的結(jié)婚這套房屋就要收回。上一次我在江西共青城講課的時候一個庭長把他手上的一個案件告訴我原告是一個發(fā)了財?shù)钠髽I(yè)家結(jié)果就送給這個的一個不動產(chǎn)。這個行為違犯仁慈風(fēng)俗因此認定為無效不動產(chǎn)不準(zhǔn)收回。后來這個的不愿和他這個原告就起訴到要求收回不動產(chǎn)。他和一個年輕的的長他就送了這個的一套不動產(chǎn)。下面再舉一個的案件。為認定這個保證條款無效呢？他在當(dāng)中表述了這樣的思想在餐飲這樣的場所那些消費者有一部是有錢有勢的有些是地方上的頭面人物有些是的人物他們來進展消費的時候你這個老板都只好笑臉相迎不敢問他們要錢最后把他們送出大門、送上汽車然后回過頭來扣這個的工資。在審理當(dāng)中那個老板就講合同上有這樣的條款都是當(dāng)事人當(dāng)初同意的合同上都有簽字蓋章。如今各國經(jīng)常用這樣的條款。效勞保證就是說餐飲業(yè)、業(yè)的老板和效勞簽訂的那個雇傭合同上往往有一個條款這個條款說每一個效勞員為自己接待的顧客所欠的債務(wù)承當(dāng)保證責(zé)任。運用公共秩序和藹良風(fēng)俗原那么來裁判案件在現(xiàn)代社會中非常多。第七條的規(guī)定就是我們把各國的公共秩序和藹良風(fēng)俗原那么引進過來規(guī)定在我們的法律上就是用來裁判這類案件。假如案件、當(dāng)事人的行為和交易離得比擬遠你就很難用老實信譽去裁判它。如今問題是既然已經(jīng)規(guī)定了老實信譽原那么為還要規(guī)定第七條尊重社會公德、遵守經(jīng)濟秩序、公共利益這個條款呢？這是因為老實信譽原那么雖然它的適用范圍很寬但畢竟還有限制。如今我要說這個條文在法律上意思是呢？這個條文在法律上的意思同樣是受權(quán)去裁判法律沒有規(guī)定的案件。后來在修改的時候考慮到?民法通那么?和三個合同法已經(jīng)用了社會公德、經(jīng)濟秩序、社會公共利益這樣的概念因此就把它改為如今這樣的表述。這個規(guī)那么同樣是一個受權(quán)條款它非常重要。公共秩序就相當(dāng)于本法所說的經(jīng)濟秩序、公共利益仁慈風(fēng)俗就相當(dāng)于本法所說的社會公德。而本條款內(nèi)容中最重要的是后半段就是尊重社會公德不得擾亂社會經(jīng)濟秩序損害社會公共利益在當(dāng)初設(shè)計立法方案和第一個草案的時候都是規(guī)定了后半段的這個內(nèi)容。但是我認為這個內(nèi)容沒有本質(zhì)的意義。因此有的學(xué)者在教科書上說合同法上有一個原那么叫做遵守法律的原那么。這個條文包括兩部內(nèi)容。公序良俗原那么下面請同志們看第七條。同時也說明了老實信譽原那么和公平原那么的界限它們在適用上的差異。后來這個批文登載在人民公報上的時候只是說按照?民法通那么?第四條的規(guī)定認定這個抵押合同無效沒有說根據(jù)老實信譽實際上是根據(jù)了?民法通那么?第四條老實信譽的規(guī)定。本案恰好表現(xiàn)為這一點。雙方當(dāng)事人之間是公平問題是一個債權(quán)人受清償?shù)玫綕M足其他債權(quán)人都遭受損害合同當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的其別人之間關(guān)系不在公平原那么的轄范圍之內(nèi)。最后是根據(jù)?民法通那么?老實信譽原那么的規(guī)定來認定它無效。認定這個合同無效采用樣的根據(jù)最后就考慮和所采用的公平原那么提