【正文】 所以格式合同在現代社會存在有它的合理性。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個消費者去談判，簽定一個合同，這樣成本太大。大企業(yè)簽定合同的時候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個過來，我發(fā) 一個過去，最后決定按照哪一個企業(yè)的文本來簽定格式合同，有些條款 可能經過協商，作了變更。這就是格式合同，它不允許協商，不允許改變，這樣的合同大量是針對消費者的。 用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。 39 條到 41 條是關于格式合同的規(guī)定。也同樣地犯了錯誤，加上了 對方接受的 ，造成了邏輯的矛盾。因此規(guī)定了第 37 條，第 37 條規(guī)定： 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。雖然當事人沒有簽字、蓋章，但他 已經履行了，我們干嘛去強行地使它恢復原狀呢？就承認它算了。按照第 32 條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應該是合同不成立。 這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。講 37 條的時候同志們回過頭來看第 32 條。 下面同志們看第 37 條。履行的概念本來已經包含了對方接受，現在我們把 對方接受的 這 5 個字加上就構成了矛盾。就是付款的義務也不是說你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶，這才叫作履行。因為法律上一說到履行，就已經包含了對方接受這個含義在里面。同志們注意到在履行了主要義務后面加了 5 個字，叫作 對方接受的 ，這 5 個字是后來大會加上去的。以購銷合同為例來說，如果是交 50 噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務，有的時候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務叫作非主要義務。因此確立了這樣一個法律思想，一個合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產生了 36 條 。有的地方在某個時期裁判的合同糾紛案件，被確認為無效的合同達到了 40%，有的地方甚至超過了一半。就是說 合同既然是為了當事人的利益來簽定的，法律上就應該盡量讓它有效。但是考慮到社會生活是復雜的，在現實生活當中，雖然當事人沒有采用書面形式，但合同已經履行，甚至已經履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強制地去使這些合同都恢復原狀呢？不必要。 36 條規(guī)定： 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。這是講到了要 約承諾的規(guī)則什么時候適用。簽定了以后在履行過程 中發(fā)生爭議，一方說我們在談判過程中某個時候達成了一項協議，現在合同中 雖然沒有寫上，但也應該算合同的一個內容。一方說合同當中有某一項規(guī)定，另一方說沒有這 項規(guī)定?，F在再來說要約承諾規(guī)則什么時候需要適用呢？在當 事人對合同的成立有分歧的時候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則 去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當事人訴什么就審 什么。第二個例外，就是當事人雖然以違約提 出訴訟 ，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。在一個違約訴訟中，當事人 之所以提起違約訴訟就表明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原則上就審 查究竟誰違約，由誰承擔違約責任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。有的法官說，這是我們法院有這樣強行的規(guī)定， 用這樣的規(guī)定來評價法官的水平。這個內容以前的法律上沒有，現在規(guī)定得非常詳細。 下面從第 13 條開始，花了很多條文來 規(guī)定要約和承諾。 因此條文上謹慎地使用了 可以參照 這樣的措辭。 這是考慮到 80 年代以來，合同管理機關曾經推行合同的示范文本的制度，起了 一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。這一點， 關于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒 有表態(tài)，審判案件的時 候就要靠法院根據合同的性質，還有我們的教科書去判斷。惟獨前面 的 3 項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。甚 至就是第 第 第 4 這 3 項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒 有履行期限，沒有地點和方式，可以通 過合同的性質、種類、交易習慣來決定 ；沒有規(guī)定價款也不要緊，當事人可以在事后履行的時候來協商，協商不成法 官可以說我們以市場價格來認定；即使沒有約定質量，我們可以通過國家標準 、部頒標準、行業(yè)標準，實在不行還有企業(yè)標準都可以解決質量問題。例如第 8 項，當事人不約定解決爭議的方法這有什 么妨礙呢？我們的法院當然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法 。與此相對應的是 一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。用 一般包括 是為了有意回避 應 當 、 必須 這樣的措 辭，避免把這 8 個條款當作必要條款、主要條款。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認為任何合同都要包 括這 8 個條款，少了任何一項合同就不成立。這個第 12 條在原來的《經濟合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在 設計 立法方案和第一個草案的時候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同 的內容由當事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。 下面請同志們看第 12 條。李鵬委員長后來作小節(jié)的時候說口頭合同看來不能夠 不承認。在今 年１月 12 日、 13 日李鵬委員長主持召開的調研會上一共調研了 11 個問題，其中 第一個問題就是要不要口頭形式。第十條確立 的這個規(guī)則改變了原來的三個合同法，原來的《涉外經濟合同法》要求絕對的 書面形式，《技術合同法》也要求絕對的書面形式，《經濟合同法》說，經濟 合同除即時清結的以外，要求書面形式。下面一句以 要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。這個規(guī)則就是，合同的訂立以 不要式為原則，以要式為例外。當事人約定采用書面形式的，應 當采用書面形式。同志們看第 10 條，第 10 條 規(guī)定， 當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 關于第一章我就介紹到這里。這是第七條在立法上的重大意義。他們有一個協議，這個協議上上這樣寫的， 如果這個女的和其他任何男的結婚，這套房屋就要收回。 上一次我在江西共青城講課的時候，一個庭長把他手上的一個案件告訴我，原 告是一個發(fā)了財的企業(yè)家，結果就送給這個女的一個不動產。這個行為違背善良 風俗，因此認定為無效，不動產不準收回。后來這個女的不愿和他同居，這 個原告就起訴到法院，要求收回不動產。他和一個年輕的女的長期同居，他就送了這個女的一套不 動產。下面再舉一 個臺灣的案件。為什么認定這個保證條款無效呢？他在判決書當中表述了這樣的 思想，在娛樂餐飲這樣的場所，那些消費者有一部分是有錢有勢的，有些是地 方上的頭面人物，有些是黑社會的人物，他們來進行消費的時候，你這個老板 都只好笑臉相迎，不敢問他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回 過頭來扣這個小姐的工資。在法院審理當中，那個老板就講，合同上有這樣的條款都是當 事 人當初同意的，合同上都有簽字蓋章?，F在各國經常 用這樣的條款。服務小姐保證就是說餐飲業(yè) 、娛樂業(yè)的老板和服務小姐簽訂的那個雇傭合同上往往有一個條款，這個條款 說，每一個服務員為自己接待的顧客所欠的債務承擔保證責任。運用公 共秩序和善良風俗原則來裁判案件在現代社會中非常多。 第七條的規(guī)定就是我們把各國的公共秩序和善良風俗原則引進過來，規(guī)定在我 們的法律上，就是用來裁判這類案件。如果案件事實、當事人的行為和市場交易 離得比較遠，你就很難用誠實信用去裁判它?，F 在問題是，既然已經規(guī)定了誠實信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會公 德、遵守經濟秩序、公共利益這個條款呢？這是因為，誠實信用原則雖然它的 適用范圍很寬，但畢竟還有限制?，F在我 要說這個條文在法律上意思是什么呢？這個條文在法律上的意思同樣是授權法 院去裁判法律沒有規(guī)定的案件。后來，在修 改的時候考慮到，《民法通則》和三個合同法已經用了社會公德、經濟秩序、 社會公共利 益這樣的概念，因此就把它改為現在這樣的表述。這個規(guī)則同樣是一個授權條 款，它非常重要。公共秩序就相當于本法所說的經濟秩序、 公共利益，善良風俗就相當于本法所說的社會公德。而本條款內容 中最重要的是后半段，就是 尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損 害社會 公共利益 ，在當初設計立法方案和第一個草案的時候，都是規(guī)定了后半段的 這個內容。但是，我認為這個內 容沒有實質的意義。 因此，有的學者在教科書上說，合同法上有一個原則，叫作遵守法律的原則。 這個條文包括兩部分內容。 公序良俗原則 下面請同志們看第七條。同時也說明了誠實信用原則和公平原則的界限，它們在適用上的差別。后來這個批文刊登在人民法院公報上的時候，只是說依照《民法通則》第四條的規(guī)定認定這個抵押合同無效，沒有說依據 誠實信用，實際上是依據了《民法通則》第四條關于誠實信用的規(guī)定。本案恰好表現為這一點。雙方當事人之間是公平，問題是一個債權人受清償得到滿足，其他債 權人都遭受損害，合同當事人和合同關系以外的其他人之間關系，不在公平原則的管轄范圍之內。最后是依據《民法通則》關于誠實信用原則的規(guī)定，來認定它無效。認定這個合同無效采用什么樣的依據，最后就考慮和所采用的公平原則，提出了方案， 依據《民法通則》的公平原則，認定這個合同無效。這個案件一直請示到最高法院，最高法院經濟庭也發(fā)生爭論，一部分同志說這個抵押合同不好說它無效，因為當事人之間也是真實的意思表示，也有真實的債權債務關系；也有的同志說這個抵押合同應該無效，因為這個抵押協議使這個債權人得到滿足，其他債權人都遭受損害。法院受理的這個案件，一查法律上沒有規(guī)定，一直到我們現在《擔保法》頒布了，《 擔保法》上也沒有說，一個債務人欠了許多人的債，已經陷于不能支付了，可不可以把所有的財產抵押給其中的一個債權人。就是一個債務人欠了好多債權人的債，已經陷于不能支付，這個時候其中一個債權人已經與債務人協商達成協議，用債務人的全部資產設定抵押，擔保這個債權人的債。 這是我們講到了三個作用，下面特別對這個第三個作用給大家舉一個例子。法律沒有規(guī)定，我們就說法律有漏洞，法官直接使用誠實信用原則來 裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用誠實信用原則來填補法律漏洞?，F在我們從最高法院到各級法院基本上已經達成共識，已經有不少這方面的判決。創(chuàng)作規(guī)則的時候有各種方法可以使用，其中的一個就叫作直接適用誠實信用原則。也許有的同志說，我們通常的做法是請示；逐級請示，結果不仍然是上級 法院為你創(chuàng)設了一個規(guī)則嗎？我們有的時候最高法院把一個案件請示到人大常委會，人大常委會會不會召集緊急會議，為一個案件創(chuàng)設一條規(guī)則呢？不可能。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個法官就構成瀆職犯罪。第三的作用，法官在查清案情事實之后，發(fā)現這個案件在法律上沒有具體規(guī)則，在這種情況下，法官可不可以說這個案件既然在法律上沒有 規(guī)定，我就不裁判，就要求原告撤訴，或者我就裁定駁回起訴，這一點在我們現在的法律上沒有明確規(guī)定。什么叫符合誠實信用呢？就是說按照其中的一個解釋意見來裁判，所得到的結果當事人之間的利害關系大體上平衡，這就叫作符合誠實信用。在解釋法律 的時候，遇到有兩個不同的解釋意見，都有一定道理，很難說哪一個絕對錯誤，哪一個絕對正確，這時候怎么辦呢？法官也要用誠實信用原則作為標準來加以判斷。法官除了解釋合同還要解釋法律。什么叫符合誠實信用呢？就是說按照一個解釋意見，所得到的結果使原被告之間的利害關系大體平衡，我們就說這個解釋意見符合誠實信用。法官在審判案件的時候需要查清案情，在查清案件事實的時候需要判斷證據，合同糾紛案件最主要的證據就是合同書，如果合同書上的某一個條款有兩種不同的含義，原告說是這個意思， 被告說是那個意思，在這種情況下，法官就要運用法律上的方法來確定這個條款的真實含義，這叫作解釋合同。這是說到誠實信用原則的第一個作用，它是指導當事人簽訂合同、履行合同的一個行為準則。 因此，誠實信用原則為我們樹立了一個評價了每一個人、每一個企業(yè)的非常清楚的標準。 但是，法律絕不允許你通過損 害他人、損害社會公共利益來謀取利益。最后一種方式就是用你現有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。一種就是用你的體力勞動去換取報酬、工資，這就是普通勞動者。市場經濟條件下，已經沒有什么按需分配的問題了，都要通過市場去獲得。誠實信用是一個道德規(guī)則，我們現在把它規(guī)定在法律上，作為一個法律規(guī)則，它的含義是什么？它就不僅僅是一個道德要求。這個問題在市場經濟條件下尤其重要，因為市場經濟社會就是合同社會，在簽訂合同、履行合同當中最重要的一個道德標準就叫作誠實信用。簽訂合同的時候信誓旦旦，說保證到期交貨，到期付款，結果到合同的履行期滿了，他不交貨，不付款，就說他不守信用。市場經濟條件下，整個市場的生產、流通、分配、消費都沒有嚴格的指令性計劃，都靠當事人簽訂合同。在這樣很窄的范圍之內，才稍微談到誠實信用。只是在很狹窄的領域，一個人下了班，和朋友的交往當中，某個時候家里有一點急需，向某個朋友、某個同事借一點錢，借錢的時候他說，我家里母親生了病，急需一點錢，你借一點錢給我，到下個月開工資的時候我就還你，結果到下個月開工資的時候他不還錢， 同事們就說這個人不講信用。在計劃經濟條件下，完成計劃被作為一個最高的道德，我們有沒有聽說過什么誠實信用呢？沒有。這個思維方式，這樣的觀念是計劃經濟的本質決定的。一個勞動者能夠優(yōu)質地完成計劃，他就被評為優(yōu)秀工作者；一個企業(yè)能夠保質保量地完成國家計劃，就被評為先進企業(yè)。只要