【正文】 一旦企業(yè)能夠單。所以格式合同在現(xiàn)代社會(huì)存在有它的合理性。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個(gè)消費(fèi)者去談判，簽定一個(gè)合同，這樣成本太大。大企業(yè)簽定合同的時(shí)候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個(gè)過(guò)來(lái)，我發(fā)一個(gè)過(guò)去，最后決定按照哪一個(gè)企業(yè)的文本來(lái)簽定格式合同，有些條款 可能經(jīng)過(guò)協(xié)商，作了變更。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對(duì)消費(fèi)者的。 用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。 39條到 41條是關(guān)于格式合同的規(guī)定。也同樣地犯了錯(cuò)誤，加上了 對(duì)方接受的 ，造成了邏輯的矛盾 。因此規(guī)定了第 37條，第 37條規(guī)定： 采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。雖然當(dāng)事人沒(méi)有簽字、蓋章，但他已經(jīng)履行了，我們干嘛去強(qiáng)行地使它恢復(fù)原狀呢？就承認(rèn)它算了。按照第 32條作反面的解釋?zhuān)绻麤](méi)有簽字也沒(méi)有蓋章，應(yīng)該是合同不成立。 這是說(shuō)書(shū)面形式不是書(shū)面寫(xiě)下來(lái)就行了，還要蓋章簽字，關(guān)于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。講 37條的時(shí)候同志們回過(guò)頭來(lái)看第32 條。 下面同志們看第 37條。履行的概念本來(lái)已經(jīng)包含了對(duì) 方接受，現(xiàn)在我們把 對(duì)方接受的 這 5個(gè)字加上就構(gòu)成了矛盾。就是付款的義務(wù)也不是說(shuō)你錢(qián)一拿出去就叫作履行，你必須把錢(qián)匯入對(duì)方的帳戶(hù)或者對(duì)方指定的帳戶(hù)，這才叫作履行。因?yàn)榉缮弦徽f(shuō)到履行，就已經(jīng)包含了對(duì)方接受這個(gè)含義在里面。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了 5個(gè)字，叫作 對(duì)方接受的 ， 這 5 個(gè)字是后來(lái)大會(huì)加上去的。以購(gòu)銷(xiāo)合同為例來(lái)說(shuō)，如果是交 50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時(shí)候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫作非主要義務(wù)。因此確立了這樣一個(gè)法律思想，一個(gè)合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了 36條。有的地方在某個(gè)時(shí)期裁判的合同糾紛案件，被確認(rèn)為無(wú)效的合同達(dá)到了 40%，有的地方甚至超過(guò)了一半。就是說(shuō)合同既然是為了當(dāng)事人的利益來(lái)簽定的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。但是考慮到社會(huì)生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人沒(méi)有采用書(shū)面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來(lái)看待它呢？我們的法律需不需要強(qiáng)制地去使這 些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要。 36條規(guī)定： 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。這是講到了要 約承諾的規(guī)則什么時(shí)候適用。簽定了以后在履行過(guò)程 中發(fā)生爭(zhēng)議，一方說(shuō)我們?cè)谡勁羞^(guò)程中某個(gè)時(shí)候達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議，現(xiàn)在合同中 雖然沒(méi)有寫(xiě)上，但也應(yīng)該算合同的一個(gè)內(nèi)容。一方說(shuō)合同當(dāng)中有某一項(xiàng)規(guī)定，另一方說(shuō)沒(méi)有這 項(xiàng)規(guī)定?，F(xiàn)在再來(lái)說(shuō)要約承諾規(guī)則什么時(shí)候需要適用呢？在當(dāng) 事人對(duì)合同的成立有分歧的時(shí)候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則 去判斷它呢？就 用要約承諾規(guī)則。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當(dāng)事人訴什么就審 什么。第二個(gè)例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提 出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。在一個(gè)違約訴訟中，當(dāng)事人 之所以提起違約訴訟就表明他們對(duì)合同有效成立沒(méi)有分歧，那我們?cè)瓌t上就審 查究竟誰(shuí)違約，由誰(shuí)承擔(dān)違約責(zé)任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。有的法官說(shuō)，這是我們法院有這樣強(qiáng)行的規(guī)定， 用這樣的規(guī)定來(lái)評(píng)價(jià)法官的水平。這個(gè)內(nèi)容以前的法律上沒(méi)有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。 下面從第 13條開(kāi)始，花了很多條文來(lái)規(guī)定要約和承諾。 因此條文上謹(jǐn)慎地使用了 可以參照 這樣的措辭。 這是考慮到 80年代以來(lái)，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了 一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。這一點(diǎn)， 關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒(méi)有表態(tài)，審判案件的時(shí) 候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書(shū)去判斷。惟獨(dú)前面 的 3項(xiàng)是主要條款，缺少了任何一項(xiàng)合同都 不能成立。甚 至就是第 第 第 4這 3項(xiàng)在某個(gè)合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒(méi) 有履行期限，沒(méi)有地點(diǎn)和方式，可以通過(guò)合同的性質(zhì)、種類(lèi)、交易習(xí)慣來(lái)決定 ；沒(méi)有規(guī)定價(jià)款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的時(shí)候來(lái)協(xié)商，協(xié)商不成法 官可以說(shuō)我們以市場(chǎng)價(jià)格來(lái)認(rèn)定；即使沒(méi)有約定質(zhì)量，我們可以通過(guò)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn) 、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問(wèn)題。例如第 8項(xiàng)，當(dāng)事人不約定解決爭(zhēng)議的方法這有什 么妨礙呢？我們的法院當(dāng)然可以受理，通過(guò)訴訟來(lái)解決它，這是最常用的方法 。與此相對(duì)應(yīng)的是 一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。用 一般包括 是為了有意回避 應(yīng) 當(dāng) 、 必須 這樣的措辭，避免把這 8個(gè)條款當(dāng)作必要條款、主要條款。但是規(guī)定了以后，又覺(jué)得要避免認(rèn)為任何合同都要包 括這 8個(gè)條款 ，少了任何一項(xiàng)合同就不成立。這個(gè)第 12條在原來(lái)的《經(jīng)濟(jì)合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來(lái)在 設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同 的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，因此就沒(méi)有規(guī)定這樣的條文。 下面請(qǐng)同志們看第 12條。李鵬委員長(zhǎng)后來(lái)作小節(jié)的時(shí)候說(shuō)口頭合同看來(lái)不能夠 不承認(rèn)。在今 年１月 12日、 13日李鵬委員長(zhǎng)主持召開(kāi)的調(diào)研會(huì)上一共調(diào)研了 11 個(gè)問(wèn)題，其中 第一個(gè)問(wèn)題就是要不要口頭形式。第十條確立 的這個(gè)規(guī)則改變了原來(lái)的三個(gè)合同法，原來(lái)的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》要求絕對(duì)的 書(shū)面形式，《技術(shù)合同法》也要求絕對(duì)的書(shū)面形式，《 經(jīng)濟(jì)合同法》說(shuō)，經(jīng)濟(jì) 合同除即時(shí)清結(jié)的以外，要求書(shū)面形式。下面一句以 要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。這個(gè)規(guī)則就是，合同的訂立以不要式為原則，以要式為例外。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng) 當(dāng)采用書(shū)面形式。同志們看第 10條，第 10條 規(guī)定， 當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。 關(guān)于第一章我就介紹到這里。這是第七條在立法上的重大意義。他們有一個(gè)協(xié)議 ，這個(gè)協(xié)議上上這樣寫(xiě)的， 如果這個(gè)女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。 上一次我在江西共青城講課的時(shí)候，一個(gè)庭長(zhǎng)把他手上的一個(gè)案件告訴我，原 告是一個(gè)發(fā)了財(cái)?shù)钠髽I(yè)家，結(jié)果就送給這個(gè)女的一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。這個(gè)行為違背善良 風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無(wú)效，不動(dòng)產(chǎn)不準(zhǔn)收回。后來(lái)這個(gè)女的不愿和他同居，這 個(gè)原告就起訴到法院，要求收回不動(dòng) 產(chǎn)。他和一個(gè)年輕的女的長(zhǎng)期同居，他就送了這個(gè)女的一套不 動(dòng)產(chǎn)。下面再舉一 個(gè)臺(tái)灣的案件。為什么認(rèn)定這個(gè)保證條款無(wú)效呢？他在判決書(shū)當(dāng)中表述了這樣的 思想，在娛樂(lè)餐飲這樣的場(chǎng)所，那些消費(fèi)者有一部分是有錢(qián)有勢(shì)的，有些是地 方上的頭面人物，有些是黑社會(huì)的人物，他們來(lái)進(jìn)行消費(fèi)的時(shí)候，你這個(gè)老板 都只好笑臉相迎，不敢問(wèn)他們要錢(qián)，最后把他們送出大門(mén)、送上汽車(chē)，然后回 過(guò)頭來(lái)扣這 個(gè)小姐的工資。在法院審理當(dāng)中，那個(gè)老板就講，合同上有這樣的條款都是當(dāng) 事人當(dāng)初同意的，合同上都有簽字蓋章。現(xiàn)在各 國(guó)經(jīng)常 用這樣的條款。服務(wù)小姐保證就是說(shuō)餐飲業(yè) 、娛樂(lè)業(yè)的老板和服務(wù)小姐簽訂的那個(gè)雇傭合同上往往有一個(gè)條款，這個(gè)條款 說(shuō)，每一個(gè)服務(wù)員為自己接待的顧客所欠的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。運(yùn)用公 共秩序和善良風(fēng)俗原則來(lái)裁判案件在現(xiàn)代社會(huì)中非常多。 第七條的規(guī)定就是我們把各國(guó)的公共秩序和善 良風(fēng)俗原則引進(jìn)過(guò)來(lái)，規(guī)定在我 們的法律上，就是用來(lái)裁判這類(lèi)案件。如果案件事實(shí)、當(dāng)事人的行為和市場(chǎng)交易 離得比較遠(yuǎn)，你就很難用誠(chéng)實(shí)信用去裁判它?，F(xiàn) 在問(wèn)題是，既然已經(jīng)規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會(huì)公 德、遵守經(jīng)濟(jì)秩序、 公共利益這個(gè)條款呢？這是因?yàn)?，誠(chéng)實(shí)信用原則雖然它的 適用范圍很寬，但畢竟還有限制?，F(xiàn)在我 要說(shuō)這個(gè)條文在法律上意思是什么呢？這個(gè)條文在法律上的意思同樣是授權(quán)法 院去裁判法律沒(méi)有規(guī)定的案件。后來(lái)，在修 改的時(shí)候考慮到，《民法通則》和三個(gè)合同法已經(jīng)用了社會(huì)公德、經(jīng)濟(jì)秩序、 社會(huì)公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述。這個(gè)規(guī)則同樣是一個(gè)授權(quán) 條 款，它非常重要。公共秩序就相當(dāng)于本法所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)秩序、 公共利益，善良風(fēng)俗就相當(dāng)于本法所說(shuō)的社會(huì)公德。而本條款內(nèi)容 中最重要的是后半段，就是 尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì) 公共利益 ，在當(dāng)初設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候，都是規(guī)定了后半段的 這個(gè)內(nèi)容。但是，我認(rèn)為這個(gè)內(nèi) 容沒(méi)有實(shí)質(zhì)的意義。 因此，有的學(xué)者在教科書(shū)上說(shuō)，合同法上有一個(gè)原則，叫作遵守法律的原則。 這個(gè)條文包括兩部分內(nèi)容。 公序良俗原則 下面請(qǐng)同志們看第七條。同時(shí)也說(shuō)明了誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則的界限，它們?cè)谶m用上的差別。后來(lái)這個(gè)批文刊登在人民法院公報(bào)上的時(shí)候，只是說(shuō)依照《民法通則》第四條的規(guī)定認(rèn)定這個(gè)抵押合同無(wú)效，沒(méi)有說(shuō)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用，實(shí)際上是依據(jù)了《民法通則》第四條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定。本案恰好表現(xiàn)為這一點(diǎn)。雙方當(dāng)事人之間是公平，問(wèn)題是一個(gè)債權(quán)人受清償?shù)玫綕M(mǎn)足，其他債權(quán)人都遭受損害，合同當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的其他人之間關(guān)系，不在公平原則的管轄范圍之內(nèi)。最后是依據(jù)《民法通則》關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，來(lái)認(rèn)定它無(wú)效。認(rèn)定這個(gè)合同無(wú)效采用什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采用的公平原則，提出了方案，依據(jù)《民法通則》的公平原則，認(rèn)定這個(gè)合同無(wú)效。這個(gè)案件一直請(qǐng)示到最高法院，最高法院經(jīng)濟(jì)庭也發(fā)生爭(zhēng)論，一部分同志說(shuō)這個(gè)抵押合同不好說(shuō)它無(wú)效，因?yàn)楫?dāng)事人之間也是真實(shí)的意思表示，也有真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志說(shuō)這個(gè)抵押合同應(yīng)該無(wú)效，因?yàn)檫@個(gè)抵押協(xié)議使這個(gè)債權(quán)人得到滿(mǎn)足，其他 債權(quán)人都遭受損害。法院受理的這個(gè)案件，一查法律上沒(méi)有規(guī)定，一直到我們現(xiàn)在《擔(dān)保法》頒布了，《擔(dān)保法》上也沒(méi)有說(shuō)，一個(gè)債務(wù)人欠了許多人的債，已經(jīng)陷于不能支付了，可不可以把所有的財(cái)產(chǎn)抵押給其中的一個(gè)債權(quán)人。就是一個(gè)債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，已經(jīng)陷于不能支付，這個(gè)時(shí)候其中一個(gè)債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔(dān)保這個(gè)債權(quán)人的債。 這是我們講到了三個(gè)作用，下面特別對(duì)這個(gè)第三個(gè)作用給大家舉一個(gè)例子。法律沒(méi)有規(guī)定，我們就說(shuō)法律有漏洞，法官直接使用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)裁判法律上沒(méi)有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)填補(bǔ)法律漏洞。現(xiàn)在我們 從最高法院到各級(jí)法院基本上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，已經(jīng)有不少這方面的判決。創(chuàng)作規(guī)則的時(shí)候有各種方法可以使用，其中的一個(gè)就叫作直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則。也許有的同志說(shuō)，我們通常的做法是請(qǐng)示；逐級(jí)請(qǐng)示，結(jié)果不仍然是上級(jí)法院為你創(chuàng)設(shè)了一個(gè)規(guī)則嗎？我們有的時(shí)候最高法院把一個(gè)案件請(qǐng)示到人大常委會(huì)，人大常委會(huì)會(huì)不會(huì)召集緊急會(huì)議，為一個(gè)案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)則呢？不可能。如果法官以法律沒(méi)有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個(gè)法官就構(gòu)成瀆職犯罪。第三的作用，法官在查清案情事實(shí)之后，發(fā)現(xiàn)這個(gè)案件在法律上沒(méi)有具體規(guī)則，在這種情況下，法官可不可以說(shuō)這個(gè)案件既然在法律上沒(méi)有規(guī)定，我就不裁判，就要求原告撤訴，或者我就裁定駁回起訴，這一點(diǎn)在我們現(xiàn)在的法律上沒(méi)有明確規(guī)定。什么叫符合誠(chéng)實(shí)信用呢？就是說(shuō)按照其中的一個(gè)解釋意見(jiàn)來(lái)裁判，所得到的結(jié)果當(dāng)事人之間的利害關(guān)系大體上平衡，這就叫作符合誠(chéng)實(shí)信用。在解釋法律的時(shí)候，遇到有兩個(gè)不同的解釋意見(jiàn)，都有一定道理，很難說(shuō)哪一個(gè)絕對(duì)錯(cuò)誤，哪一個(gè)絕對(duì)正確，這時(shí)候怎么辦呢？法官也要用誠(chéng)實(shí)信用原則作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以判斷。法官除了解釋合同還要解釋法律。什么叫符合誠(chéng)實(shí)信用呢？就是說(shuō)按照一個(gè)解釋意見(jiàn)，所得到的結(jié)果使原被告之間的利害關(guān)系大體平衡，我們就說(shuō)這個(gè)解釋意見(jiàn)符合誠(chéng)實(shí)信用。法官在審判 案件的時(shí)候需要查清案情，在查清案件事實(shí)的時(shí)候需要判斷證據(jù)，合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書(shū)，如果合同書(shū)上的某一個(gè)條款有兩種不同的含義，原告說(shuō)是這個(gè)意思，被告說(shuō)是那個(gè)意思，在這種情況下，法官就要運(yùn)用法律上的方法來(lái)確定這個(gè)條款的真實(shí)含義，這叫作解釋合同。這是說(shuō)到誠(chéng)實(shí)信用原則的第一個(gè)作用，它是指導(dǎo)當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的一個(gè)行為準(zhǔn)則。 因此，誠(chéng)實(shí)信用原則為我們樹(shù)立了一個(gè)評(píng)價(jià)了每一個(gè)人、每一個(gè)企業(yè)的非常清楚的標(biāo)準(zhǔn)。 但是，法律絕不允許你通過(guò)損害他人、損害社會(huì)公共利益來(lái)謀取利益。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢(qián)去謀取利 益，炒股票、炒期貨、炒房地產(chǎn)、投資辦廠、辦小餐館、搞買(mǎi)賣(mài)都是這種方式。一種就是用你的體力勞動(dòng)去換取報(bào)酬、工資，這就是普通勞動(dòng)者。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，已經(jīng)沒(méi)有什么按需分配的問(wèn)題了，都要通過(guò)市場(chǎng)去獲得。誠(chéng)實(shí)信用是一個(gè)道德 規(guī)則，我們現(xiàn)在把它規(guī)定在法律上，作為一個(gè)法律規(guī)則，它的含義是什么？它就不僅僅是一個(gè)道德要求。這個(gè)問(wèn)題在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下尤其重要，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)就是合同社會(huì)，在簽訂合同、履行合同當(dāng)中最重要的一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)就叫作誠(chéng)實(shí)信用。簽訂合同的時(shí)候信誓旦旦，說(shuō)保證到期交貨，到期付款，結(jié)果到合同的履行期滿(mǎn)了，他不交貨，不付款，就說(shuō)他不守信用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，整個(gè)市場(chǎng)的生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都沒(méi)有嚴(yán)格的指令性計(jì)劃，都靠當(dāng)事人簽訂合同。在這樣很窄的范圍之內(nèi)，才稍微談到誠(chéng)實(shí)信用。只是在很狹窄的領(lǐng)域，一個(gè)人下了班，和朋友的交往當(dāng)中，某個(gè)時(shí)候家里有一點(diǎn)急需，向 某個(gè)朋友、某個(gè)同事借一點(diǎn)錢(qián)，借錢(qián)的時(shí)候他說(shuō)，我家里母親生了病，急需一點(diǎn)錢(qián)，你借一點(diǎn)錢(qián)給我，到下個(gè)月開(kāi)工資的時(shí)候我就還你，結(jié)果到下個(gè)月開(kāi)工資的時(shí)候他不還錢(qián)，同事們就說(shuō)這個(gè)人不講信用。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，完成計(jì)劃被作為一個(gè)最高的道德，我們有沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)什么誠(chéng)實(shí)信用呢？沒(méi)有。這個(gè)思維方式，這樣的觀念是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定的。一個(gè)勞動(dòng)者能夠優(yōu)質(zhì)地完成計(jì)劃，他 就被評(píng)為優(yōu)秀工作者；一個(gè)企業(yè)能夠保質(zhì)保量地完成國(guó)家計(jì)劃，就被評(píng)為先進(jìn)企業(yè)。只要嚴(yán)格執(zhí)行了指令性計(jì)