【正文】 要掌握兩個(gè)要點(diǎn)。這個(gè)時(shí)候，那個(gè)相對方，那個(gè)企業(yè)把它當(dāng)作什么呢？把它當(dāng)作一個(gè)普通的民事主體，不過叫作法人。在實(shí)踐中有什么重要的意義呢？就是說我們的法院在決定這個(gè)案件該不該由法院受理，該不該民庭受理的時(shí)候，也往往牽涉到對這個(gè)平等原則的理解和把握。不能夠把它誤認(rèn)為什么上級與下級的關(guān)系。那學(xué)校對學(xué)生為什么有某種管理呢？是因?yàn)閷W(xué)生加入了這個(gè)學(xué)校，通過考試，通過入學(xué)手續(xù)進(jìn)入這個(gè)學(xué)校，學(xué)生與校方之間成立了一個(gè)合同關(guān)系。這里所說的自愿訂立合同的權(quán)利就是學(xué)者在教科書中所說的合同自由。為什么要保護(hù)消費(fèi)者，保護(hù)勞動者，限制一方的合同自由呢？這是認(rèn)識到現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)和歷史上的市場經(jīng)濟(jì)不同。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，法律上雖然說平等，法律地位平等，不能夠以勢壓人，但是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，消費(fèi)者難以和大企業(yè)抗衡，不然為什么要搞一個(gè)消費(fèi)者協(xié)會來接受消費(fèi)者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)。在整個(gè)起草過程中一直爭論，最后就采取了一個(gè)辦法，就是說工商局他們提出的理由當(dāng)中有一個(gè)理由是可以考慮的，我們的市場經(jīng)濟(jì)秩序比較混亂，利用合同進(jìn)行的違法行為比較嚴(yán)重，需要有人來查處，這樣就在后來的草案當(dāng)中增加了一條，這就是現(xiàn)在的127條。它將公平與誠實(shí)信用原則一并規(guī)定在第四條。正面規(guī)定要求當(dāng)事人遵循公平的原則確定你們的權(quán)利義務(wù)，反面呢，如果當(dāng)事人確定的權(quán)利與義務(wù)不公平，利害關(guān)系嚴(yán)重的不平衡，那么就要適用54條規(guī)定的顯失公平規(guī)則。為什么？因?yàn)樵谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，一切生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都是按照國家的指令性計(jì)劃進(jìn)行的。因?yàn)橄喈?dāng)一部分的合同簽訂了以后要經(jīng)過好長的時(shí)期才履行，才付款，才交貨，這樣在簽訂了合同以后他不能夠按照合同的約定來履行我們就說他不講信用，簽定合同的時(shí)候說假話，我們就說他不誠實(shí)。第二個(gè)作用是針對法官而言的。這就決定了，遇到這樣的案件的時(shí)候，法官自己需要裁判它，在裁判當(dāng)中當(dāng)然要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)則。他的思考方法就是說，你看，這個(gè)抵押協(xié)議一有效，這個(gè)債權(quán)人得到滿足，其他的債權(quán)人都遭受損害，那在這個(gè)債權(quán)人和其他的債權(quán)人之間不就造成不平衡了嗎？后來經(jīng)過斟酌，改變了這個(gè)方案。這是少數(shù)學(xué)者這樣講，后來在法律上也作了這樣的規(guī)定。當(dāng)事人在參加市場交易的時(shí)候要遵守誠實(shí)信用的原則，可是當(dāng)事人的行為發(fā)生在市場之外，你怎么講誠實(shí)信用呢？這和誠實(shí)信用沒有直接關(guān)系，這類案件就要用另外的一個(gè)規(guī)則去裁判它。就是一個(gè)贈與合同，這個(gè)贈與合同上預(yù)先就規(guī)定了一個(gè)條款，女方一旦終止和他的同居關(guān)系，這個(gè)不動產(chǎn)就要收回。怎么樣理解這個(gè)條文？這個(gè)條文就是本法關(guān)于合同訂立的一個(gè)基本規(guī)則。為了避免這樣的誤解，因此經(jīng)過斟酌在條文上用了一般包括這樣的措辭。參照只不過是參照罷了，當(dāng)事人也可以不參照。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面的合同。如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務(wù)，那就更不用說了。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應(yīng)該給它一個(gè)補(bǔ)救。即使不顧成本，如果和每一個(gè)乘客都去談判這個(gè)航空運(yùn)輸合同，如果最后談判的內(nèi)容不一致，那也不合適啊。如果免責(zé)條款用黑體字，用大號字體，印在合同書上比較醒目的位置，法官就可能說，他已經(jīng)履行了提示義務(wù)。原來的《民法通則》和三個(gè)合同法沒有這樣的規(guī)則。這里所說的重大過失是什么呢？比如說他的廠房里面有正品，有次品，結(jié)果他的工作人員在交貨的時(shí)候馬虎大意，把次品拿來當(dāng)作正品交貨。53條規(guī)定的兩種例外，第一個(gè)是造成對方人身傷害的，這個(gè)規(guī)則在原來的表述中叫作免人身傷害責(zé)任的條款無效，現(xiàn)在改為造成對方人身傷害的就可能造成誤解，誤解為被告造成原告人身傷害的，被告不能夠免責(zé)。叫作提示義務(wù)和說明義務(wù)。按照39條第2款規(guī)定的這個(gè)定義，除了針對消費(fèi)者的以外，也包括大企業(yè)相互之間簽定的格式合同。32條說：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。這樣的裁判實(shí)踐當(dāng)然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了本法第1條保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。這是順便講到的。第12條還有一個(gè)內(nèi)容，說當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本，這個(gè)條款也是后來補(bǔ)充上去的。第12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款。合同訂立下面我講第二章，第二章是關(guān)于合同的訂立。作為一個(gè)老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐，作為這些小姐都是社會地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定無效。從這一點(diǎn)來說，和誠實(shí)信用原則是一樣的。第七條規(guī)定： 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。這些人是一個(gè)法律漏洞。但是在現(xiàn)代各國的法制中間有一個(gè)原則，叫作法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判。任何人通過損害他人、損害社會公共利益來謀取自己的利益，這就叫作違背誠實(shí)信用。但在市場經(jīng)濟(jì)條件下完全不同。第六條規(guī)定：當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。如果說一方當(dāng)事人只享受權(quán)利，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、損失、虧損，而讓另一方當(dāng)事人去承擔(dān)損失、風(fēng)險(xiǎn)、虧損，卻不享有權(quán)利，這就叫作當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不平衡。我講的這一個(gè)立法過程說明，要貫徹合同自由這一原則，一直有很重大的爭論。不是說本法的立法起草人主張什么絕對的合同自由，而是說市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機(jī)關(guān)?，F(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)就不一樣了，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，一個(gè)最大的特征叫作兩極分化。在不違反法律規(guī)定的前提下，充分地尊重和保護(hù)你的自由，法律的規(guī)定就是一個(gè)大的范圍。順便提到，設(shè)計(jì)立法方案的時(shí)候，曾經(jīng)設(shè)計(jì)了培訓(xùn)合同，后來沒有起草出來。在這種情況下，把一切都看作是上下級，是管理者和被管理者。這筆補(bǔ)償費(fèi)是所有被征收了土地的村民，他們共同從國家得到的補(bǔ)償，應(yīng)該是大家的。要跟對方協(xié)商，雙方達(dá)成協(xié)議，雙方正式地意思表示，然后才能成立合同。這個(gè)國家機(jī)關(guān)，如果行使行政管理權(quán)的時(shí)候，它是代表國家行使行政管理權(quán)，它當(dāng)然是不平等的。平等原則來源于第二條，我們這個(gè)第二條說本法所稱的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這里就講，在我們的社會生活中有沒有所謂的行政合同呢？在我們的社會生活中有的時(shí)候，在個(gè)別情況下確實(shí)有可以叫作行政合同的。還有那個(gè)糧食、棉花、煙草的訂購合同他們也認(rèn)為是行政合同。一個(gè)人把自己的財(cái)產(chǎn)送給別人，無償?shù)剞D(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)這就叫作贈與。其他組織，還要找它的成員，如果是企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，在起訴應(yīng)訴當(dāng)中，我們當(dāng)然把你作為一個(gè)原告或者一個(gè)被告，你自己的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，不足以承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)時(shí)候就不行，我們就要變更一下，我們就要把你的上級，把那個(gè)法人，或者叫公司或者叫總公司請到法庭上來，讓它來充當(dāng)被告，讓它來承擔(dān)責(zé)任。這樣的組織體可以在法院起訴應(yīng)訴，這樣的組織體就是我們的教科書上所說的非法人組織、非法人團(tuán)體。有一位同志在國家政治生活當(dāng)中擔(dān)任某一位干部，什么司長啊，什么部長啊這樣的職務(wù)。一部分是政治生活，我們平常所說的管理國家、參政議政，這樣的活動在政治生活領(lǐng)域當(dāng)中。這一點(diǎn)在法律上規(guī)定下來非常重要。其中一個(gè)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益得到了保障，其他的合同關(guān)系也會順利地執(zhí)行。因此，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家說市場經(jīng)濟(jì)社會是合同社會。消費(fèi)領(lǐng)域也是一樣的。這個(gè)另外一位同志，叫韓世遠(yuǎn)，是我?guī)У牟┦?，他已?jīng)畢業(yè)兩年，取得博士學(xué)位已經(jīng)兩年，在我所在的研究所民法研究室從事民法研究。他是研究合同法的，因此對這個(gè)法律比較了解，在這個(gè)法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。每個(gè)月消費(fèi)多少糧食，這些糧食是大米多少，雜糧多少，都是預(yù)先給你安排的。這些合同，不是當(dāng)事人按照什么計(jì)劃、按照上級的意志來簽訂的，完全是按照自己的需要、自己利益的考慮，自愿地來簽訂合同。反過來，其中一個(gè)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到保護(hù)，這個(gè)合同沒有得到正確的執(zhí)行，不僅影響當(dāng)事人自身的利益，也影響其他的合同，其他那些與它有關(guān)系的合同都要受到障礙，都不能夠正確實(shí)現(xiàn)，其結(jié)果整個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)生活就受到了阻礙，不能夠順利地進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)秩序也會受到障礙，出現(xiàn)混亂，社會主義現(xiàn)代化建設(shè)也不能夠得到促進(jìn)。當(dāng)然，要在裁判當(dāng)中徹底地貫徹這一條還有待于我們司法體制的改革、法院地位的提高、法官素質(zhì)的提高等等各方面改革的配套。在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中的主體叫作公民，只有具有中國國籍的人才能夠去參政議政，才能夠行使選舉權(quán)，被選舉擔(dān)任國家的干部、公務(wù)員等等。在政治生活的領(lǐng)域當(dāng)中，他是一個(gè)國家的公務(wù)員，是一個(gè)國家干部，他有各種的職權(quán)。所謂非法人組織、非法人團(tuán)體，就是說沒有法人資格的組織、團(tuán)體。當(dāng)然話又說回來，如果這樣的分支機(jī)構(gòu)它自己的財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)，那也就算了，也就讓它承擔(dān)責(zé)任，它的財(cái)產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級。它不是直接的市場交換關(guān)系，但是它采取了和市場交換同樣的形式，贈與合同與市場經(jīng)濟(jì)有本質(zhì)的聯(lián)系，因此在本法上也作了規(guī)定。重大的工程的發(fā)包合同、重大的科技項(xiàng)目的開發(fā)合同等等，他們都認(rèn)為是行政合同。例如在改革開放的過程中，曾經(jīng)采取過一個(gè)措施叫作財(cái)政包干。當(dāng)事人是平等的，這一點(diǎn)就決定了第三條平等原則。如果這個(gè)國家機(jī)關(guān)是為了采購辦公用具，建一個(gè)辦公大樓，或者建什么職工宿舍，在這樣的關(guān)系當(dāng)中，和那些企業(yè)、個(gè)體戶成立合同，采購什么辦公用具，和這個(gè)發(fā)包，建立辦公大樓、職工宿舍，訂立了這樣的合同，在這個(gè)合同中，這個(gè)國家機(jī)關(guān)就改變了身份。因此這里所說的僅僅是法律地位平等。村民委員會的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個(gè)什么保管關(guān)系，也可以說類似于一個(gè)合伙關(guān)系。學(xué)校和學(xué)生我們也認(rèn)為是一個(gè)管理和被管理，領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的上下級的關(guān)系。這是第三條，有重要的意義。另外還有一個(gè)限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當(dāng)事由，在立法時(shí)候可以限制當(dāng)事人的合同自由。什么叫兩極分化呢？你看那個(gè)大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費(fèi)者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個(gè)消費(fèi)者，他們的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差非常懸殊。這一點(diǎn)，在立法過程中一直有分歧。公平原則下面請同志們看第五條。公平原則是從正面提出要求，要求當(dāng)事人簽訂的每一個(gè)合同的時(shí)候都要符合公平原則，維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。這里首先要提出一個(gè)問題，什么叫誠實(shí)信用？誠實(shí)信用是一個(gè)道德要求，一個(gè)道德規(guī)則。市場經(jīng)濟(jì)條件下，整個(gè)市場的生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都沒有嚴(yán)格的指令性計(jì)劃，都靠當(dāng)事人簽訂合同。因此，誠實(shí)信用原則為我們樹立了一個(gè)評價(jià)了每一個(gè)人、每一個(gè)企業(yè)的非常清楚的標(biāo)準(zhǔn)。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個(gè)法官就構(gòu)成瀆職犯罪。這個(gè)案件一直請示到最高法院，最高法院經(jīng)濟(jì)庭也發(fā)生爭論，一部分同志說這個(gè)抵押合同不好說它無效，因?yàn)楫?dāng)事人之間也是真實(shí)的意思表示，也有真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志說這個(gè)抵押合同應(yīng)該無效，因?yàn)檫@個(gè)抵押協(xié)議使這個(gè)債權(quán)人得到滿足，其他債權(quán)人都遭受損害。這個(gè)條文包括兩部分內(nèi)容?，F(xiàn)在問題是，既然已經(jīng)規(guī)定了誠實(shí)信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會公德、遵守經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益這個(gè)條款呢？這是因?yàn)椋\實(shí)信用原則雖然它的適用范圍很寬，但畢竟還有限制。下面再舉一個(gè)臺灣的案件。同志們看第10條，第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。這個(gè)第12條在原來的《經(jīng)濟(jì)合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。這是考慮到80年代以來，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。現(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時(shí)候需要適用呢？在當(dāng)事人對合同的成立有分歧的時(shí)候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。因此確立了這樣一個(gè)法律思想，一個(gè)合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了36條。這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關(guān)于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。大企業(yè)簽定合同的時(shí)候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個(gè)過來，我發(fā)一個(gè)過去，最后決定按照哪一個(gè)企業(yè)的文本來簽定格式合同，有些條款可能經(jīng)過協(xié)商，作了變更。提示義務(wù)就是要提請對方注意你合同上的這個(gè)免責(zé)條款。不是這個(gè)意思。這雖然不是故意的，但也應(yīng)該認(rèn)定為是重大過失。這是現(xiàn)代各國保護(hù)勞動者，保護(hù)消費(fèi)者的一個(gè)重要的規(guī)則。法律上用了采取合理的方式，合理的方式怎么來判斷呢？它是有彈性的，要考慮到合同的性質(zhì)、交易的習(xí)慣等各種情況來判斷。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個(gè)消費(fèi)者去談判，簽定一個(gè)合同，這樣成本太大。按照第32條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應(yīng)該是合同不成立。以購銷合同為例來說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時(shí)候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫作非主要義務(wù)。一方說合同當(dāng)中有某一項(xiàng)規(guī)定，另一方說沒有這項(xiàng)規(guī)定。因此條文上謹(jǐn)慎地使用了可以參照這樣的措辭。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認(rèn)為任何合同都要包括這8個(gè)條款，少了任何一項(xiàng)合同就不成立。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。他和一個(gè)年輕的女的長期同居，他就送了這個(gè)女的一套不動產(chǎn)。如果案件事實(shí)、當(dāng)事人的行為和市場交易離得比較遠(yuǎn)，你就很難用誠實(shí)信用去裁判它。因此，有的學(xué)者在教科書上說，合同法上有一個(gè)原則，叫作遵守法律的原則。認(rèn)定這個(gè)合同無效采用什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采用的公平原則，提出了方案，依據(jù)《民法通則》的公平原則，認(rèn)定這個(gè)合同無效。也許有的同志說，我們通常的做法是請示；逐級請示，結(jié)果不仍然是上級法院為你創(chuàng)設(shè)了一個(gè)規(guī)則嗎？我們有的時(shí)候最高法院把一個(gè)案件請示到人大常委會，人大常委會會不會召集緊急會議，為一個(gè)案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)則呢？不可能。這是說到誠實(shí)信用原則的第一個(gè)作用，它是指導(dǎo)當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的一個(gè)行為準(zhǔn)則。簽訂合同的時(shí)候信誓旦旦，說保證到期交貨，到期付款，結(jié)果到合同的履行期滿了，他不交貨，不付款，就說他不守信用。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)社會中講不講誠實(shí)信用呢？在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，總體上不發(fā)生誠實(shí)信用的問題。54條規(guī)定顯失公平，顯失公平的規(guī)則和公平原則一個(gè)從正面，一個(gè)從反面規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定，民事活動應(yīng)該遵循公平、誠實(shí)信用的原則。他們提出了好多好多理由。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，高度的科學(xué)技術(shù)，還有先進(jìn)的營銷手段，它們結(jié)合起來，然