【正文】 樣的觀念是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定的。只是在很狹窄的領(lǐng)域，一個(gè)人下了班，和朋友的交往當(dāng)中，某個(gè)時(shí)候家里有一點(diǎn)急需，向某個(gè)朋友、某個(gè)同事借一點(diǎn)錢，借錢的時(shí)候他說，我家里母親生了病，急需一點(diǎn)錢，你借一點(diǎn)錢給我，到下個(gè)月開工資的時(shí)候我就還你，結(jié)果到下個(gè)月開工資的時(shí)候他不還錢，同事們就說這個(gè)人不講信用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，整個(gè)市場(chǎng)的生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都沒有嚴(yán)格的指令性計(jì)劃，都靠當(dāng)事人簽訂合同。這個(gè)問題在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下尤其重要，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)就是合同社會(huì)，在簽訂合同、履行合同當(dāng)中最重要的一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)就叫作誠(chéng)實(shí)信用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，已經(jīng)沒有什么按需分配的問題了，都要通過市場(chǎng)去獲得。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產(chǎn)、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。因此，誠(chéng)實(shí)信用原則為我們樹立了一個(gè)評(píng)價(jià)了每一個(gè)人、每一個(gè)企業(yè)的非常清楚的標(biāo)準(zhǔn)。法官在審判案件的時(shí)候需要查清案情，在查清案件事實(shí)的時(shí)候需要判斷證據(jù)，合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書，如果合同書上的某一個(gè)條款有兩種不同的含義，原告說是這個(gè)意思，被告說是那個(gè)意思，在這種情況下，法官就要運(yùn)用法律上的方法來確定這個(gè)條款的真實(shí)含義，這叫作解釋合同。法官除了解釋合同還要解釋法律。什么叫符合誠(chéng)實(shí)信用呢？就是說按照其中的一個(gè)解釋意見來裁判，所得到的結(jié)果當(dāng)事人之間的利害關(guān)系大體上平衡，這就叫作符合誠(chéng)實(shí)信用。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個(gè)法官就構(gòu)成瀆職犯罪。創(chuàng)作規(guī)則的時(shí)候有各種方法可以使用，其中的一個(gè)就叫作直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則。法律沒有規(guī)定，我們就說法律有漏洞，法官直接使用誠(chéng)實(shí)信用原則來裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用誠(chéng)實(shí)信用原則來填補(bǔ)法律漏洞。就是一個(gè)債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，已經(jīng)陷于不能支付，這個(gè)時(shí)候其中一個(gè)債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔(dān)保這個(gè)債權(quán)人的債。這個(gè)案件一直請(qǐng)示到最高法院，最高法院經(jīng)濟(jì)庭也發(fā)生爭(zhēng)論，一部分同志說這個(gè)抵押合同不好說它無效，因?yàn)楫?dāng)事人之間也是真實(shí)的意思表示，也有真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志說這個(gè)抵押合同應(yīng)該無效，因?yàn)檫@個(gè)抵押協(xié)議使這個(gè)債權(quán)人得到滿足，其他債權(quán)人都遭受損害。最后是依據(jù)《民法通則》關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，來認(rèn)定它無效。本案恰好表現(xiàn)為這一點(diǎn)。同時(shí)也說明了誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則的界限，它們?cè)谶m用上的差別。這個(gè)條文包括兩部分內(nèi)容。但是，我認(rèn)為這個(gè)內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)的意義。公共秩序就相當(dāng)于本法所說的經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益，善良風(fēng)俗就相當(dāng)于本法所說的社會(huì)公德。后來，在修改的時(shí)候考慮到，《民法通則》和三個(gè)合同法已經(jīng)用了社會(huì)公德、經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述?，F(xiàn)在問題是，既然已經(jīng)規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會(huì)公德、遵守經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益這個(gè)條款呢？這是因?yàn)?，誠(chéng)實(shí)信用原則雖然它的適用范圍很寬，但畢竟還有限制。第七條的規(guī)定就是我們把各國(guó)的公共秩序和善良風(fēng)俗原則引進(jìn)過來，規(guī)定在我們的法律上，就是用來裁判這類案件。服務(wù)小姐保證就是說餐飲業(yè)、娛樂業(yè)的老板和服務(wù)小姐簽訂的那個(gè)雇傭合同上往往有一個(gè)條款，這個(gè)條款說，每一個(gè)服務(wù)員為自己接待的顧客所欠的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。在法院審理當(dāng)中，那個(gè)老板就講，合同上有這樣的條款都是當(dāng)事人當(dāng)初同意的，合同上都有簽字蓋章。下面再舉一個(gè)臺(tái)灣的案件。后來這個(gè)女的不愿和他同居，這個(gè)原告就起訴到法院，要求收回不動(dòng)產(chǎn)。上一次我在江西共青城講課的時(shí)候，一個(gè)庭長(zhǎng)把他手上的一個(gè)案件告訴我，原告是一個(gè)發(fā)了財(cái)?shù)钠髽I(yè)家，結(jié)果就送給這個(gè)女的一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。這是第七條在立法上的重大意義。同志們看第10條，第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。這個(gè)規(guī)則就是，合同的訂立以不要式為原則，以要式為例外。第十條確立的這個(gè)規(guī)則改變了原來的三個(gè)合同法，原來的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》要求絕對(duì)的書面形式，《技術(shù)合同法》也要求絕對(duì)的書面形式，《經(jīng)濟(jì)合同法》說，經(jīng)濟(jì)合同除即時(shí)清結(jié)的以外，要求書面形式。李鵬委員長(zhǎng)后來作小節(jié)的時(shí)候說口頭合同看來不能夠不承認(rèn)。這個(gè)第12條在原來的《經(jīng)濟(jì)合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。用一般包括是為了有意回避應(yīng)當(dāng)、必須這樣的措辭，避免把這8個(gè)條款當(dāng)作必要條款、主要條款。例如第8項(xiàng)，當(dāng)事人不約定解決爭(zhēng)議的方法這有什么妨礙呢？我們的法院當(dāng)然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法。惟獨(dú)前面的3項(xiàng)是主要條款，缺少了任何一項(xiàng)合同都不能成立。這是考慮到80年代以來，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。 下面從第13條開始，花了很多條文來規(guī)定要約和承諾。有的法官說，這是我們法院有這樣強(qiáng)行的規(guī)定，用這樣的規(guī)定來評(píng)價(jià)法官的水平。第二個(gè)例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯?，F(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時(shí)候需要適用呢？在當(dāng)事人對(duì)合同的成立有分歧的時(shí)候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。簽定了以后在履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議，一方說我們?cè)谡勁羞^程中某個(gè)時(shí)候達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議，現(xiàn)在合同中雖然沒有寫上，但也應(yīng)該算合同的一個(gè)內(nèi)容。36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。就是說合同既然是為了當(dāng)事人的利益來簽定的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。因此確立了這樣一個(gè)法律思想，一個(gè)合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了36條。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了5個(gè)字，叫作對(duì)方接受的，這5個(gè)字是后來大會(huì)加上去的。就是付款的義務(wù)也不是說你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對(duì)方的帳戶或者對(duì)方指定的帳戶，這才叫作履行。下面同志們看第37條。這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關(guān)于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)洹ｋm然當(dāng)事人沒有簽字、蓋章，但他已經(jīng)履行了，我們干嘛去強(qiáng)行地使它恢復(fù)原狀呢？就承認(rèn)它算了。也同樣地犯了錯(cuò)誤，加上了對(duì)方接受的，造成了邏輯的矛盾。用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。大企業(yè)簽定合同的時(shí)候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個(gè)過來，我發(fā)一個(gè)過去，最后決定按照哪一個(gè)企業(yè)的文本來簽定格式合同，有些條款可能經(jīng)過協(xié)商，作了變更。所以格式合同在現(xiàn)代社會(huì)存在有它的合理性。像那個(gè)入網(wǎng)費(fèi)、初裝費(fèi)不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？鐵路部門規(guī)定退票費(fèi)是50%，他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？這有什么合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費(fèi)者的內(nèi)容。就是受損害方可以起訴，要求變更合同的內(nèi)容或者撤銷合同。提示義務(wù)就是要提請(qǐng)對(duì)方注意你合同上的這個(gè)免責(zé)條款。如果他把免責(zé)條款用很小的字體，印在合同書不顯眼的地方，法官就可能說你違背了提示義務(wù)。第40條規(guī)定了第三個(gè)管制格式合同的手段，這就是直接規(guī)定某些條款無效。53條是一個(gè)重要的條文，它規(guī)定合同中的下列條款無效，列舉了兩種。不是這個(gè)意思。在1988年的時(shí)候，天津法院審理了一個(gè)案件，這個(gè)案件就是一個(gè)雇工在施工當(dāng)中受傷，后來死亡，家屬起訴要雇主承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)等等，那個(gè)老板說我們的合同上有一個(gè)條款，工傷概不負(fù)責(zé)。這次制定合同法，就把這個(gè)判決中的規(guī)定加以整理，表述為現(xiàn)在的53條列舉的第一種情況。我們可以聯(lián)系到，若干年前有報(bào)道，從境外的商人處進(jìn)口設(shè)備，說這是先進(jìn)的設(shè)備，可是運(yùn)回來一看，這些設(shè)備是若干年以前中國(guó)大陸出口出去的。這雖然不是故意的，但也應(yīng)該認(rèn)定為是重大過失?，F(xiàn)在我們就設(shè)置53條的第2項(xiàng)，即使合同上有什么概不退換這樣的免責(zé)條款，如果是由于你的故意造成的，仍然要你承擔(dān)責(zé)任。這是為了貫徹誠(chéng)實(shí)信用的原則。這個(gè)合同預(yù)先規(guī)定工傷概不負(fù)責(zé)就剝奪了憲法規(guī)定的勞動(dòng)者享受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利。這是現(xiàn)代各國(guó)保護(hù)勞動(dòng)者，保護(hù)消費(fèi)者的一個(gè)重要的規(guī)則。它規(guī)定合同上的免責(zé)條款原則上有效，例外無效。第一類是本法第52條的情形，第52條是規(guī)定合同無效的，這里是對(duì)第52條加以引用，即使不加以引用，有52條的情形，合同還是無效，這個(gè)規(guī)定沒有太大的實(shí)質(zhì)意義。這是用提示義務(wù)和說明義務(wù)來管制格式合同。法律上用了采取合理的方式，合理的方式怎么來判斷呢？它是有彈性的，要考慮到合同的性質(zhì)、交易的習(xí)慣等各種情況來判斷。接下來?xiàng)l文說：并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。因此在本法上就設(shè)置了39條到41條管制格式合同的制度。一旦企業(yè)能夠單方面決定合同內(nèi)容的時(shí)候，按照人之本性，他當(dāng)然是著重考慮自己的利益。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個(gè)消費(fèi)者去談判，簽定一個(gè)合同，這樣成本太大。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對(duì)消費(fèi)者的。39條到41條是關(guān)于格式合同的規(guī)定。因此規(guī)定了第37條，第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。按照第32條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應(yīng)該是合同不成立。講37條的時(shí)候同志們回過頭來看第32條。履行的概念本來已經(jīng)包含了對(duì)方接受，現(xiàn)在我們把對(duì)方接受的這5個(gè)字加上就構(gòu)成了矛盾。因?yàn)榉缮弦徽f到履行，就已經(jīng)包含了對(duì)方接受這個(gè)含義在里面。以購(gòu)銷合同為例來說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時(shí)候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫作非主要義務(wù)。有的地方在某個(gè)時(shí)期裁判的合同糾紛案件，被確認(rèn)為無效的合同達(dá)到了40%，有的地方甚至超過了一半。但是考慮到社會(huì)生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人沒有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強(qiáng)制地去使這些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要。這是講到了要約承諾的規(guī)則什么時(shí)候適用。一方說合同當(dāng)中有某一項(xiàng)規(guī)定，另一方說沒有這項(xiàng)規(guī)定。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當(dāng)事人訴什么就審什么。在一個(gè)違約訴訟中，當(dāng)事人之所以提起違約訴訟就表明他們對(duì)合同有效成立沒有分歧，那我們?cè)瓌t上就審查究竟誰違約，由誰承擔(dān)違約責(zé)任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。這個(gè)內(nèi)容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。因此條文上謹(jǐn)慎地使用了可以參照這樣的措辭。這一點(diǎn)，關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒有表態(tài)，審判案件的時(shí)候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。甚至就是第第第4這3項(xiàng)在某個(gè)合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點(diǎn)和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來決定；沒有規(guī)定價(jià)款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的時(shí)候來協(xié)商，協(xié)商不成法官可以說我們以市場(chǎng)價(jià)格來認(rèn)定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問題。與此相對(duì)應(yīng)的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認(rèn)為任何合同都要包括這8個(gè)條款，少了任何一項(xiàng)合同就不成立。 下面請(qǐng)同志們看第12條。在今年１月12日、13日李鵬委員長(zhǎng)主持召開的調(diào)研會(huì)上一共調(diào)研了11個(gè)問題，其中第一個(gè)問題就是要不要口頭形式。下面一句以要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。關(guān)于第一章我就介紹到這里。他們有一個(gè)協(xié)議，這個(gè)協(xié)議上上這樣寫的，如果這個(gè)女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。這個(gè)行為違背善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無效，不動(dòng)產(chǎn)不準(zhǔn)收回。他和一個(gè)年輕的女的長(zhǎng)期同居，他就送了這個(gè)女的一套不動(dòng)產(chǎn)。為什么認(rèn)定這個(gè)保證條款無效呢？他在判決書當(dāng)中表述了這樣的思想，在娛樂餐飲這樣的場(chǎng)所，那些消費(fèi)者有一部分是有錢有勢(shì)的，有些是地方上的頭面人物，有些是黑社會(huì)的人物，他們來進(jìn)行消費(fèi)的時(shí)候，你這個(gè)老板都只好笑臉相迎，不敢問他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回過頭來扣這個(gè)小姐的工資。現(xiàn)在各國(guó)經(jīng)常用這樣的條款。運(yùn)用公共秩序和善良風(fēng)俗原則來裁判案件在現(xiàn)代社會(huì)中非常多。如果案件事實(shí)、當(dāng)事人的行為和市場(chǎng)交易離得比較遠(yuǎn)，你就很難用誠(chéng)實(shí)信用去裁判它?，F(xiàn)在我要說這個(gè)條文在法律上意思是什么呢？這個(gè)條文在法律上的意思同樣是授權(quán)法院去裁判法律沒有規(guī)定的案件。這個(gè)規(guī)則同樣是一個(gè)授權(quán)條款，它非常重要。而本條款內(nèi)容中最重要的是后半段，就是尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益，在當(dāng)初設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候，都是規(guī)定了后半段的這個(gè)內(nèi)容。因此，有的學(xué)者在教科書上說，合同法上有一個(gè)原則，叫作遵守法律的原則。 公序良俗原則下面請(qǐng)同志們看第七條。后來這個(gè)批文刊登在人民法院公報(bào)上的時(shí)候，只是說依照《民法通則》第四條的規(guī)定認(rèn)定這個(gè)抵押合同無效，沒有說依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用，實(shí)際上是依據(jù)了《民法通則》第四條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定。雙方當(dāng)事人之間是公平，問題是一個(gè)債權(quán)人受清償?shù)玫綕M足，其他債權(quán)人都遭受損害，合同當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的其他人之間關(guān)系，不在公平原則的管轄范圍之內(nèi)。認(rèn)定這個(gè)合同無效采用什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采用的公平原則，提出了方案，依據(jù)《民法通則》的公平原則，認(rèn)定這個(gè)合同無效。法院受理的這個(gè)案件，一查法律上沒有規(guī)定，一直到我們現(xiàn)在《擔(dān)保法》頒布了，《擔(dān)保法》上也沒有說，一個(gè)債務(wù)人欠了許多人的債，已經(jīng)陷于不能支付了，可不可以把所有的財(cái)產(chǎn)抵押給其中的一個(gè)債權(quán)人。這是我們講到了三個(gè)作用，下面特別對(duì)這個(gè)第三個(gè)作用給大家舉一個(gè)例子。現(xiàn)在我們從最高法院到各級(jí)法院基本上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，已經(jīng)有不少這方面的判決。也許有的同志說，我們通常的做法是請(qǐng)示；逐級(jí)請(qǐng)示，結(jié)果不仍然是上級(jí)法院為你創(chuàng)設(shè)了一個(gè)規(guī)則嗎？我們有的時(shí)候最高法院把一個(gè)案件請(qǐng)示到人大常委會(huì)，人大常委會(huì)會(huì)不會(huì)召集緊急會(huì)議，為一個(gè)案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)則呢？不可能。第三的作用，法官在查清案情事實(shí)之后，發(fā)現(xiàn)這個(gè)案件在法律上沒有具體規(guī)則，在這種情況下，法官可不可以說這個(gè)案件既然在法律上沒有規(guī)定，我就不裁判，就要求原告撤訴，或者我就裁定駁回起訴