【正文】 這里所說的重大過失是什么呢？比如說他的廠房里面有正品，有次品，結(jié)果他的工作人員在交貨的時候馬虎大意，把次品拿來當作正品交貨。你不能用免責條款來免除你的故意或者重大過失造成的損害的責任。因此違反法律，認定為無效。原來的《民法通則》和三個合同法沒有這樣的規(guī)則。53條規(guī)定的兩種例外，第一個是造成對方人身傷害的，這個規(guī)則在原來的表述中叫作免人身傷害責任的條款無效，現(xiàn)在改為造成對方人身傷害的就可能造成誤解，誤解為被告造成原告人身傷害的，被告不能夠免責。第二類是引用了第53條。下面同志們看第40條。如果免責條款用黑體字，用大號字體，印在合同書上比較醒目的位置，法官就可能說，他已經(jīng)履行了提示義務。叫作提示義務和說明義務。第39條第1款規(guī)定采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，這個規(guī)定把第一章關于公平原則的規(guī)定在這里強調(diào)，這是因為格式合同是當事人一方?jīng)Q定的，因此法律告訴他，你自己在決定合同的時候一定要遵循公平的原則，如果違背了公平原則就要發(fā)生第3章第54條關于顯失公平規(guī)定的適用。過分考慮了自己的利益，結(jié)果就會產(chǎn)生顯失公平的內(nèi)容、損害對方的內(nèi)容。即使不顧成本，如果和每一個乘客都去談判這個航空運輸合同，如果最后談判的內(nèi)容不一致，那也不合適啊。按照39條第2款規(guī)定的這個定義，除了針對消費者的以外，也包括大企業(yè)相互之間簽定的格式合同。第39條說：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。什么叫主要義務呢？和36條同樣的理解。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應該給它一個補救。32條說：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。就是說對方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。你交付鋼材的義務不是說一發(fā)貨就叫作履行，鋼材要運到指定的地點，讓對方來驗收，對方接受了，這才構(gòu)成履行。如果一方已經(jīng)履行了主要義務，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務，那就更不用說了。這樣的裁判實踐當然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了本法第1條保護當事人的權(quán)益?？紤]到合同畢竟只是當事人實現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想，所以在立法政策上就確立了這樣一個思想?，F(xiàn)在請同志們看第36條。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面的合同。這是順便講到的。當然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違反本法第52條的情形，我們可以主動的確認合同無效，可以主動的審查合同成立不成立，生效不生效，這是第一種例外。要約承諾規(guī)則在這里不適于講解，講起來要花很多時間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一點，在什么樣的案件中法官需要運用要約承諾規(guī)則來加以判斷呢？關于這一點，有一個需要說明的是，長期以來法院裁判經(jīng)濟案件，判決書中都有一段來說合同成立不成立，生效不生效。參照只不過是參照罷了，當事人也可以不參照。第12條還有一個內(nèi)容，說當事人可以參考各類合同的示范文本，這個條款也是后來補充上去的。從4一直到8，這些條款缺少了都是可以補救的，可以通過其他的方法來確定。在制定法律的時候考慮到這里的8個條款不都是必要條款。為了避免這樣的誤解，因此經(jīng)過斟酌在條文上用了一般包括這樣的措辭。第12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款。13日在豐臺法院召開的調(diào)研會上專門征求法官的意見，在這個會上豐臺法院的院長發(fā)言說，1998年豐臺法院受理的民事案件三分之一是口頭合同。法律上一說到例外，這個例外往往是重要的，和我們?nèi)粘Ｉ钪兄v的不一樣，首先要適用這個例外的規(guī)則。怎么樣理解這個條文？這個條文就是本法關于合同訂立的一個基本規(guī)則。合同訂立下面我講第二章，第二章是關于合同的訂立。這個庭長說，聽了你的講課我們就知道了，可以直接運用違反社會公德這個第七條，判定這個約款無效，不許他收回。下面我再介紹我們國家的一個案件。就是一個贈與合同，這個贈與合同上預先就規(guī)定了一個條款，女方一旦終止和他的同居關系，這個不動產(chǎn)就要收回。作為一個老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐，作為這些小姐都是社會地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風俗，因此認定無效。這個條款就涉及到一個案件，一個小姐被扣了工資，她不服，就起訴到法院。首先舉一個例子是日本法院的一個案件，這個案件叫作服務小姐保證。當事人在參加市場交易的時候要遵守誠實信用的原則，可是當事人的行為發(fā)生在市場之外，你怎么講誠實信用呢？這和誠實信用沒有直接關系，這類案件就要用另外的一個規(guī)則去裁判它。從這一點來說，和誠實信用原則是一樣的。因此，立法方案上就用了公共秩序與善良風俗。在立法方案上規(guī)定的時候，使用的概念是公共秩序與善良風俗，當事人不得違背公共秩序與善良風俗。這是少數(shù)學者這樣講，后來在法律上也作了這樣的規(guī)定。第七條規(guī)定： 當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。這例子就說明了法官審判案件，在遇到法律上沒有規(guī)定的時候，怎么直接適用誠實信用原則來填補法律的漏洞。要用誠實信用原則來管轄，因為誠實信用原則的本質(zhì)，法律上的含義是說一個人可以通過自己的誠實勞動或者資金去謀取利益，不許他通過損害他人來謀取自己的利益。他的思考方法就是說，你看，這個抵押協(xié)議一有效，這個債權(quán)人得到滿足，其他的債權(quán)人都遭受損害，那在這個債權(quán)人和其他的債權(quán)人之間不就造成不平衡了嗎？后來經(jīng)過斟酌，改變了這個方案。這些人是一個法律漏洞。這就是1994年最高法院經(jīng)濟庭作出了一個第二號批文。這是誠實信用原則的第三個作用。這就決定了，遇到這樣的案件的時候，法官自己需要裁判它，在裁判當中當然要創(chuàng)設一個規(guī)則。但是在現(xiàn)代各國的法制中間有一個原則，叫作法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判。就看一下這兩個意見哪一個符合誠實信用，哪一個違背誠實信用。這是在解釋合同的時候。第二個作用是針對法官而言的。任何人通過損害他人、損害社會公共利益來謀取自己的利益，這就叫作違背誠實信用。第二種是用你的智慧、腦力勞動去換取報酬、工資，這是知識分子、腦力勞動者和國家干部，包括法官他們謀生的渠道。按照誠實信用原則，在市場經(jīng)濟條件下，任何一個人要謀取利益，要獲得財產(chǎn)、生活資料，都必須通過市場。因為相當一部分的合同簽訂了以后要經(jīng)過好長的時期才履行，才付款，才交貨，這樣在簽訂了合同以后他不能夠按照合同的約定來履行我們就說他不講信用，簽定合同的時候說假話，我們就說他不誠實。但在市場經(jīng)濟條件下完全不同。一個企業(yè)、一個生產(chǎn)者，原則上不用誠實信用去衡量他。甚至完成計劃還用來作為評價國家干部的標準，能夠完成上級下達的任務，那就是先進的干部。為什么？因為在計劃經(jīng)濟條件下，一切生產(chǎn)、流通、分配、消費都是按照國家的指令性計劃進行的。第六條規(guī)定：當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則。這是順便說道，講社會公平，這是講抽象的，講社會全體；將公平，是針對每一個合同，在當事人之間。那什么叫經(jīng)濟效率呢？就是有利于經(jīng)濟發(fā)展，有利于企業(yè)賺錢，有利于生產(chǎn)力提高。正面規(guī)定要求當事人遵循公平的原則確定你們的權(quán)利義務，反面呢，如果當事人確定的權(quán)利與義務不公平，利害關系嚴重的不平衡，那么就要適用54條規(guī)定的顯失公平規(guī)則。如果說一方當事人只享受權(quán)利，不承擔風險、損失、虧損，而讓另一方當事人去承擔損失、風險、虧損，卻不享有權(quán)利，這就叫作當事人的權(quán)利義務關系嚴重不平衡。公平原則適用范圍很窄，限于同一個合同關系上當事人之間的關系。兩個要點。它將公平與誠實信用原則一并規(guī)定在第四條。我講的這一個立法過程說明，要貫徹合同自由這一原則，一直有很重大的爭論。但是立法機關說，這一條如果不規(guī)定，可能得不到通過，因此一直堅持。這個條文規(guī)定了，工商行政管理機關按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責，負責對合同的監(jiān)督。在整個起草過程中一直爭論，最后就采取了一個辦法，就是說工商局他們提出的理由當中有一個理由是可以考慮的，我們的市場經(jīng)濟秩序比較混亂，利用合同進行的違法行為比較嚴重，需要有人來查處，這樣就在后來的草案當中增加了一條，這就是現(xiàn)在的127條。不是說本法的立法起草人主張什么絕對的合同自由，而是說市場經(jīng)濟的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機關。要優(yōu)先保護勞動者、消費者的利益，其結(jié)果當然要限制企業(yè)一方的合同自由。在這種情況下，出于保護消費者、勞動者利益的需要，就要限制企業(yè)的合同自由。在這樣的關系當中，法律上雖然說平等，法律地位平等，不能夠以勢壓人，但是在現(xiàn)實當中，消費者難以和大企業(yè)抗衡，不然為什么要搞一個消費者協(xié)會來接受消費者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個現(xiàn)實?，F(xiàn)在的市場經(jīng)濟就不一樣了，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟當中，一個最大的特征叫作兩極分化。在那樣不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，當事人總是在交換位置，今天是買受人，明天就是出賣人。一個小業(yè)主和一個農(nóng)民，他們經(jīng)濟實力差別不大，我們把他們當作平等的個人，在簽訂合同的時候完全是平等的。為什么要保護消費者，保護勞動者，限制一方的合同自由呢？這是認識到現(xiàn)在的市場經(jīng)濟和歷史上的市場經(jīng)濟不同。在不違反法律規(guī)定的前提下，充分地尊重和保護你的自由，法律的規(guī)定就是一個大的范圍。立法指導思想上把合同自由提得那么高，那是不是說對這個合同自由就一點限制都沒有啊，就是19世紀的自由放任呢？也不是，這個合同自由也有一定的限制。在這種情況下，合同自由直接反映了市場經(jīng)濟的本質(zhì)，如果說沒有合同自由，就沒有市場經(jīng)濟。這里所說的自愿訂立合同的權(quán)利就是學者在教科書中所說的合同自由。順便提到，設計立法方案的時候，曾經(jīng)設計了培訓合同，后來沒有起草出來。我們的法院受理了這樣的案件，事實已經(jīng)查清，不是這個學生偷的東西，我們就讓這個學校給他賠禮道歉，給他恢復學籍就解決了這個問題。學生的權(quán)利就是使用這些設施，要求校方提供知識，安排合適的老師來傳授教學大綱規(guī)定的這些知識。那學校對學生為什么有某種管理呢？是因為學生加入了這個學校，通過考試，通過入學手續(xù)進入這個學校，學生與校方之間成立了一個合同關系。在這種情況下，把一切都看作是上下級，是管理者和被管理者。為什么不應該法院受理呢？有的同志就說，你看，一個學校，一個學生，他們的地位不平等。還有這樣的案件，一個學生在學校里面受了錯誤的處分，懷疑他偷了什么東西，然后處分他，把他除名。不能夠把它誤認為什么上級與下級的關系。這筆補償費是所有被征收了土地的村民，他們共同從國家得到的補償，應該是大家的。如果說一個村民委員會，接受了上級的委托，在進行治安管理的時候我們可以說在某種程度上它具有了管理的權(quán)限，還有呢，如果受了上級政權(quán)機關的委托，讓它征收某種稅、某種費的時候，也可以認為，它具有了某種類似于行政機關的某種行政管理的權(quán)限。這樣的案件，法院受理了以后就爭執(zhí)不下，一部分該同志說這樣的案件不該法院受理，不該民庭受理，他的理由就是當事人不平等。在實踐中有什么重要的意義呢？就是說我們的法院在決定這個案件該不該由法院受理，該不該民庭受理的時候，也往往牽涉到對這個平等原則的理解和把握。要跟對方協(xié)商，雙方達成協(xié)議，雙方正式地意思表示，然后才能成立合同。還有呢，不是說這些當事人在政治生活領域，在合同關系之外的其他領域平等不平等，不允許混淆。因此，這樣的國家機關在訂立合同以及履行合同的過程當中，和對方當事人是完全平等的。這個時候，那個相對方，那個企業(yè)把它當作什么呢？把它當作一個普通的民事主體，不過叫作法人。這個國家機關，如果行使行政管理權(quán)的時候，它是代表國家行使行政管理權(quán)，它當然是不平等的。不是講這個當事人在其他的社會關系中平等不平等，不允許混淆。不是講的合同當事人與其他人的關系，不是講這個當事人在社會上生活中平等不平等。我們現(xiàn)在學習這一條，要掌握兩個要點。平等原則來源于第二條，我們這個第二條說本法所稱的合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議。因為后來規(guī)定為民事權(quán)利義務關系，就補充規(guī)定了第二款，把民事權(quán)利義務關系當中的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護，以及遺贈、扶養(yǎng)協(xié)議等等這些身份關系上的協(xié)議，家庭生活中的這些協(xié)議，把它排除在外。它雖然采取了合同的形式，是否就變成了民事合同呢？沒有，它的本質(zhì)仍然是行政法上的關系。它的內(nèi)容實際上是決定國家財政收支的關系，它是典型的財政法、行政法上的關系。這里就講，在我們的社會生活中有沒有所謂的行政合同呢？在我們的社會生活中有的時候，在個別情況下確實有可以叫作行政合同的。國家機關為一方，或者國家為一方，向那個企業(yè)、個人采購設備，采購商品，仍然是按照市場經(jīng)濟的原則，是市場交易關系。還有更重要的是，收受紅包、回扣這樣的行為，直接壞了國家機關，敗壞了我們的公務員隊伍，會滋生腐敗。我們看它是行政合同還是民事合同，是不是該《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那個主體是什么國家機關，也不在于它的這個目的是不是為了社會公共利益，關鍵在于看那個關系的本質(zhì)是債權(quán)債務關系呢，還是行政管理關系，還是行政法上的關系。還有那個糧食、棉花、煙草的訂購合同他們也認為是行政合同。什么是行政合同呢？所謂行政合同，當事人的一方是行政管理機關，第二一點行政合同的目的是實現(xiàn)社會公共利益，第三就是說行政合同的當事人當中，作為國家行政管理機關的那一方，他有某種特權(quán)，可以單方面地決定合同成立，決定合同生效，決定合同解除，還可以單方面地決定追究對方的責任對對方當事人進行罰款、沒收財產(chǎn)、給予制裁等等。但是我們應該明確，這些關系雖然用了合同，叫什么什么合同，什么什么協(xié)議，但是它的本質(zhì)不是債權(quán)債務關系，不是民事權(quán)利義務關系，因此也不適用本法，也不由民庭、經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭來受理，它應該采取別的辦法解決。因此我們現(xiàn)在理解這個第二條，理解這個民事權(quán)利義務關系，有一個特別重要的意義就在于，我們決定一個案件是該本法管轄，該民庭受理，還是不該民庭受理，不該本法管轄，這就往往要看它這個關系的本質(zhì)。一個人把自己的財產(chǎn)送給別人，無償?shù)剞D(zhuǎn)移自己的財產(chǎn)這就叫作贈與。因此民事權(quán)利有關系這個概念就寬了一些，所以立法方案和過去的草案就明文規(guī)定為債權(quán)債務關系。我要告訴同志們，在起草法律的整個過程當中，一直使用的是債權(quán)債務關系，沒有用民事權(quán)利義務關系。然后要理解這