【正文】 這里所說的重大過失是什么呢？比如說他的廠房里面有正品，有次品，結(jié)果他的工作人員在交貨的時(shí)候馬虎大意，把次品拿來當(dāng)作正品交貨。你不能用免責(zé)條款來免除你的故意或者重大過失造成的損害的責(zé)任。因此違反法律，認(rèn)定為無效。原來的《民法通則》和三個(gè)合同法沒有這樣的規(guī)則。53條規(guī)定的兩種例外，第一個(gè)是造成對(duì)方人身傷害的，這個(gè)規(guī)則在原來的表述中叫作免人身傷害責(zé)任的條款無效，現(xiàn)在改為造成對(duì)方人身傷害的就可能造成誤解，誤解為被告造成原告人身傷害的，被告不能夠免責(zé)。第二類是引用了第53條。下面同志們看第40條。如果免責(zé)條款用黑體字，用大號(hào)字體，印在合同書上比較醒目的位置，法官就可能說，他已經(jīng)履行了提示義務(wù)。叫作提示義務(wù)和說明義務(wù)。第39條第1款規(guī)定采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，這個(gè)規(guī)定把第一章關(guān)于公平原則的規(guī)定在這里強(qiáng)調(diào)，這是因?yàn)楦袷胶贤钱?dāng)事人一方?jīng)Q定的，因此法律告訴他，你自己在決定合同的時(shí)候一定要遵循公平的原則，如果違背了公平原則就要發(fā)生第3章第54條關(guān)于顯失公平規(guī)定的適用。過分考慮了自己的利益，結(jié)果就會(huì)產(chǎn)生顯失公平的內(nèi)容、損害對(duì)方的內(nèi)容。即使不顧成本，如果和每一個(gè)乘客都去談判這個(gè)航空運(yùn)輸合同，如果最后談判的內(nèi)容不一致，那也不合適啊。按照39條第2款規(guī)定的這個(gè)定義，除了針對(duì)消費(fèi)者的以外，也包括大企業(yè)相互之間簽定的格式合同。第39條說：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。什么叫主要義務(wù)呢？和36條同樣的理解。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應(yīng)該給它一個(gè)補(bǔ)救。32條說：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。就是說對(duì)方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。你交付鋼材的義務(wù)不是說一發(fā)貨就叫作履行，鋼材要運(yùn)到指定的地點(diǎn)，讓對(duì)方來驗(yàn)收，對(duì)方接受了，這才構(gòu)成履行。如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務(wù)，那就更不用說了。這樣的裁判實(shí)踐當(dāng)然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了本法第1條保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益?？紤]到合同畢竟只是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想，所以在立法政策上就確立了這樣一個(gè)思想?，F(xiàn)在請(qǐng)同志們看第36條。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面的合同。這是順便講到的。當(dāng)然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違反本法第52條的情形，我們可以主動(dòng)的確認(rèn)合同無效，可以主動(dòng)的審查合同成立不成立，生效不生效，這是第一種例外。要約承諾規(guī)則在這里不適于講解，講起來要花很多時(shí)間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一點(diǎn)，在什么樣的案件中法官需要運(yùn)用要約承諾規(guī)則來加以判斷呢？關(guān)于這一點(diǎn)，有一個(gè)需要說明的是，長期以來法院裁判經(jīng)濟(jì)案件，判決書中都有一段來說合同成立不成立，生效不生效。參照只不過是參照罷了，當(dāng)事人也可以不參照。第12條還有一個(gè)內(nèi)容，說當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本，這個(gè)條款也是后來補(bǔ)充上去的。從4一直到8，這些條款缺少了都是可以補(bǔ)救的，可以通過其他的方法來確定。在制定法律的時(shí)候考慮到這里的8個(gè)條款不都是必要條款。為了避免這樣的誤解，因此經(jīng)過斟酌在條文上用了一般包括這樣的措辭。第12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款。13日在豐臺(tái)法院召開的調(diào)研會(huì)上專門征求法官的意見，在這個(gè)會(huì)上豐臺(tái)法院的院長發(fā)言說，1998年豐臺(tái)法院受理的民事案件三分之一是口頭合同。法律上一說到例外，這個(gè)例外往往是重要的，和我們?nèi)粘Ｉ钪兄v的不一樣，首先要適用這個(gè)例外的規(guī)則。怎么樣理解這個(gè)條文？這個(gè)條文就是本法關(guān)于合同訂立的一個(gè)基本規(guī)則。合同訂立下面我講第二章，第二章是關(guān)于合同的訂立。這個(gè)庭長說，聽了你的講課我們就知道了，可以直接運(yùn)用違反社會(huì)公德這個(gè)第七條，判定這個(gè)約款無效，不許他收回。下面我再介紹我們國家的一個(gè)案件。就是一個(gè)贈(zèng)與合同，這個(gè)贈(zèng)與合同上預(yù)先就規(guī)定了一個(gè)條款，女方一旦終止和他的同居關(guān)系，這個(gè)不動(dòng)產(chǎn)就要收回。作為一個(gè)老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐，作為這些小姐都是社會(huì)地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定無效。這個(gè)條款就涉及到一個(gè)案件，一個(gè)小姐被扣了工資，她不服，就起訴到法院。首先舉一個(gè)例子是日本法院的一個(gè)案件，這個(gè)案件叫作服務(wù)小姐保證。當(dāng)事人在參加市場交易的時(shí)候要遵守誠實(shí)信用的原則，可是當(dāng)事人的行為發(fā)生在市場之外，你怎么講誠實(shí)信用呢？這和誠實(shí)信用沒有直接關(guān)系，這類案件就要用另外的一個(gè)規(guī)則去裁判它。從這一點(diǎn)來說，和誠實(shí)信用原則是一樣的。因此，立法方案上就用了公共秩序與善良風(fēng)俗。在立法方案上規(guī)定的時(shí)候，使用的概念是公共秩序與善良風(fēng)俗，當(dāng)事人不得違背公共秩序與善良風(fēng)俗。這是少數(shù)學(xué)者這樣講，后來在法律上也作了這樣的規(guī)定。第七條規(guī)定： 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。這例子就說明了法官審判案件，在遇到法律上沒有規(guī)定的時(shí)候，怎么直接適用誠實(shí)信用原則來填補(bǔ)法律的漏洞。要用誠實(shí)信用原則來管轄，因?yàn)檎\實(shí)信用原則的本質(zhì)，法律上的含義是說一個(gè)人可以通過自己的誠實(shí)勞動(dòng)或者資金去謀取利益，不許他通過損害他人來謀取自己的利益。他的思考方法就是說，你看，這個(gè)抵押協(xié)議一有效，這個(gè)債權(quán)人得到滿足，其他的債權(quán)人都遭受損害，那在這個(gè)債權(quán)人和其他的債權(quán)人之間不就造成不平衡了嗎？后來經(jīng)過斟酌，改變了這個(gè)方案。這些人是一個(gè)法律漏洞。這就是1994年最高法院經(jīng)濟(jì)庭作出了一個(gè)第二號(hào)批文。這是誠實(shí)信用原則的第三個(gè)作用。這就決定了，遇到這樣的案件的時(shí)候，法官自己需要裁判它，在裁判當(dāng)中當(dāng)然要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)則。但是在現(xiàn)代各國的法制中間有一個(gè)原則，叫作法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判。就看一下這兩個(gè)意見哪一個(gè)符合誠實(shí)信用，哪一個(gè)違背誠實(shí)信用。這是在解釋合同的時(shí)候。第二個(gè)作用是針對(duì)法官而言的。任何人通過損害他人、損害社會(huì)公共利益來謀取自己的利益，這就叫作違背誠實(shí)信用。第二種是用你的智慧、腦力勞動(dòng)去換取報(bào)酬、工資，這是知識(shí)分子、腦力勞動(dòng)者和國家干部，包括法官他們謀生的渠道。按照誠實(shí)信用原則，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，任何一個(gè)人要謀取利益，要獲得財(cái)產(chǎn)、生活資料，都必須通過市場。因?yàn)橄喈?dāng)一部分的合同簽訂了以后要經(jīng)過好長的時(shí)期才履行，才付款，才交貨，這樣在簽訂了合同以后他不能夠按照合同的約定來履行我們就說他不講信用，簽定合同的時(shí)候說假話，我們就說他不誠實(shí)。但在市場經(jīng)濟(jì)條件下完全不同。一個(gè)企業(yè)、一個(gè)生產(chǎn)者，原則上不用誠實(shí)信用去衡量他。甚至完成計(jì)劃還用來作為評(píng)價(jià)國家干部的標(biāo)準(zhǔn)，能夠完成上級(jí)下達(dá)的任務(wù)，那就是先進(jìn)的干部。為什么？因?yàn)樵谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，一切生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都是按照國家的指令性計(jì)劃進(jìn)行的。第六條規(guī)定：當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是順便說道，講社會(huì)公平，這是講抽象的，講社會(huì)全體；將公平，是針對(duì)每一個(gè)合同，在當(dāng)事人之間。那什么叫經(jīng)濟(jì)效率呢？就是有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有利于企業(yè)賺錢，有利于生產(chǎn)力提高。正面規(guī)定要求當(dāng)事人遵循公平的原則確定你們的權(quán)利義務(wù)，反面呢，如果當(dāng)事人確定的權(quán)利與義務(wù)不公平，利害關(guān)系嚴(yán)重的不平衡，那么就要適用54條規(guī)定的顯失公平規(guī)則。如果說一方當(dāng)事人只享受權(quán)利，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、損失、虧損，而讓另一方當(dāng)事人去承擔(dān)損失、風(fēng)險(xiǎn)、虧損，卻不享有權(quán)利，這就叫作當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不平衡。公平原則適用范圍很窄，限于同一個(gè)合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。兩個(gè)要點(diǎn)。它將公平與誠實(shí)信用原則一并規(guī)定在第四條。我講的這一個(gè)立法過程說明，要貫徹合同自由這一原則，一直有很重大的爭論。但是立法機(jī)關(guān)說，這一條如果不規(guī)定，可能得不到通過，因此一直堅(jiān)持。這個(gè)條文規(guī)定了，工商行政管理機(jī)關(guān)按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對(duì)合同的監(jiān)督。在整個(gè)起草過程中一直爭論，最后就采取了一個(gè)辦法，就是說工商局他們提出的理由當(dāng)中有一個(gè)理由是可以考慮的，我們的市場經(jīng)濟(jì)秩序比較混亂，利用合同進(jìn)行的違法行為比較嚴(yán)重，需要有人來查處，這樣就在后來的草案當(dāng)中增加了一條，這就是現(xiàn)在的127條。不是說本法的立法起草人主張什么絕對(duì)的合同自由，而是說市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機(jī)關(guān)。要優(yōu)先保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者的利益，其結(jié)果當(dāng)然要限制企業(yè)一方的合同自由。在這種情況下，出于保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者利益的需要，就要限制企業(yè)的合同自由。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，法律上雖然說平等，法律地位平等，不能夠以勢壓人，但是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，消費(fèi)者難以和大企業(yè)抗衡，不然為什么要搞一個(gè)消費(fèi)者協(xié)會(huì)來接受消費(fèi)者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)?，F(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)就不一樣了，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，一個(gè)最大的特征叫作兩極分化。在那樣不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事人總是在交換位置，今天是買受人，明天就是出賣人。一個(gè)小業(yè)主和一個(gè)農(nóng)民，他們經(jīng)濟(jì)實(shí)力差別不大，我們把他們當(dāng)作平等的個(gè)人，在簽訂合同的時(shí)候完全是平等的。為什么要保護(hù)消費(fèi)者，保護(hù)勞動(dòng)者，限制一方的合同自由呢？這是認(rèn)識(shí)到現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)和歷史上的市場經(jīng)濟(jì)不同。在不違反法律規(guī)定的前提下，充分地尊重和保護(hù)你的自由，法律的規(guī)定就是一個(gè)大的范圍。立法指導(dǎo)思想上把合同自由提得那么高，那是不是說對(duì)這個(gè)合同自由就一點(diǎn)限制都沒有啊，就是19世紀(jì)的自由放任呢？也不是，這個(gè)合同自由也有一定的限制。在這種情況下，合同自由直接反映了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，如果說沒有合同自由，就沒有市場經(jīng)濟(jì)。這里所說的自愿訂立合同的權(quán)利就是學(xué)者在教科書中所說的合同自由。順便提到，設(shè)計(jì)立法方案的時(shí)候，曾經(jīng)設(shè)計(jì)了培訓(xùn)合同，后來沒有起草出來。我們的法院受理了這樣的案件，事實(shí)已經(jīng)查清，不是這個(gè)學(xué)生偷的東西，我們就讓這個(gè)學(xué)校給他賠禮道歉，給他恢復(fù)學(xué)籍就解決了這個(gè)問題。學(xué)生的權(quán)利就是使用這些設(shè)施，要求校方提供知識(shí)，安排合適的老師來傳授教學(xué)大綱規(guī)定的這些知識(shí)。那學(xué)校對(duì)學(xué)生為什么有某種管理呢？是因?yàn)閷W(xué)生加入了這個(gè)學(xué)校，通過考試，通過入學(xué)手續(xù)進(jìn)入這個(gè)學(xué)校，學(xué)生與校方之間成立了一個(gè)合同關(guān)系。在這種情況下，把一切都看作是上下級(jí)，是管理者和被管理者。為什么不應(yīng)該法院受理呢？有的同志就說，你看，一個(gè)學(xué)校，一個(gè)學(xué)生，他們的地位不平等。還有這樣的案件，一個(gè)學(xué)生在學(xué)校里面受了錯(cuò)誤的處分，懷疑他偷了什么東西，然后處分他，把他除名。不能夠把它誤認(rèn)為什么上級(jí)與下級(jí)的關(guān)系。這筆補(bǔ)償費(fèi)是所有被征收了土地的村民，他們共同從國家得到的補(bǔ)償，應(yīng)該是大家的。如果說一個(gè)村民委員會(huì)，接受了上級(jí)的委托，在進(jìn)行治安管理的時(shí)候我們可以說在某種程度上它具有了管理的權(quán)限，還有呢，如果受了上級(jí)政權(quán)機(jī)關(guān)的委托，讓它征收某種稅、某種費(fèi)的時(shí)候，也可以認(rèn)為，它具有了某種類似于行政機(jī)關(guān)的某種行政管理的權(quán)限。這樣的案件，法院受理了以后就爭執(zhí)不下，一部分該同志說這樣的案件不該法院受理，不該民庭受理，他的理由就是當(dāng)事人不平等。在實(shí)踐中有什么重要的意義呢？就是說我們的法院在決定這個(gè)案件該不該由法院受理，該不該民庭受理的時(shí)候，也往往牽涉到對(duì)這個(gè)平等原則的理解和把握。要跟對(duì)方協(xié)商，雙方達(dá)成協(xié)議，雙方正式地意思表示，然后才能成立合同。還有呢，不是說這些當(dāng)事人在政治生活領(lǐng)域，在合同關(guān)系之外的其他領(lǐng)域平等不平等，不允許混淆。因此，這樣的國家機(jī)關(guān)在訂立合同以及履行合同的過程當(dāng)中，和對(duì)方當(dāng)事人是完全平等的。這個(gè)時(shí)候，那個(gè)相對(duì)方，那個(gè)企業(yè)把它當(dāng)作什么呢？把它當(dāng)作一個(gè)普通的民事主體，不過叫作法人。這個(gè)國家機(jī)關(guān)，如果行使行政管理權(quán)的時(shí)候，它是代表國家行使行政管理權(quán)，它當(dāng)然是不平等的。不是講這個(gè)當(dāng)事人在其他的社會(huì)關(guān)系中平等不平等，不允許混淆。不是講的合同當(dāng)事人與其他人的關(guān)系，不是講這個(gè)當(dāng)事人在社會(huì)上生活中平等不平等。我們現(xiàn)在學(xué)習(xí)這一條，要掌握兩個(gè)要點(diǎn)。平等原則來源于第二條，我們這個(gè)第二條說本法所稱的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。因?yàn)楹髞硪?guī)定為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就補(bǔ)充規(guī)定了第二款，把民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)中的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)，以及遺贈(zèng)、扶養(yǎng)協(xié)議等等這些身份關(guān)系上的協(xié)議，家庭生活中的這些協(xié)議，把它排除在外。它雖然采取了合同的形式，是否就變成了民事合同呢？沒有，它的本質(zhì)仍然是行政法上的關(guān)系。它的內(nèi)容實(shí)際上是決定國家財(cái)政收支的關(guān)系，它是典型的財(cái)政法、行政法上的關(guān)系。這里就講，在我們的社會(huì)生活中有沒有所謂的行政合同呢？在我們的社會(huì)生活中有的時(shí)候，在個(gè)別情況下確實(shí)有可以叫作行政合同的。國家機(jī)關(guān)為一方，或者國家為一方，向那個(gè)企業(yè)、個(gè)人采購設(shè)備，采購商品，仍然是按照市場經(jīng)濟(jì)的原則，是市場交易關(guān)系。還有更重要的是，收受紅包、回扣這樣的行為，直接壞了國家機(jī)關(guān)，敗壞了我們的公務(wù)員隊(duì)伍，會(huì)滋生腐敗。我們看它是行政合同還是民事合同，是不是該《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那個(gè)主體是什么國家機(jī)關(guān)，也不在于它的這個(gè)目的是不是為了社會(huì)公共利益，關(guān)鍵在于看那個(gè)關(guān)系的本質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢，還是行政管理關(guān)系，還是行政法上的關(guān)系。還有那個(gè)糧食、棉花、煙草的訂購合同他們也認(rèn)為是行政合同。什么是行政合同呢？所謂行政合同，當(dāng)事人的一方是行政管理機(jī)關(guān)，第二一點(diǎn)行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，第三就是說行政合同的當(dāng)事人當(dāng)中，作為國家行政管理機(jī)關(guān)的那一方，他有某種特權(quán)，可以單方面地決定合同成立，決定合同生效，決定合同解除，還可以單方面地決定追究對(duì)方的責(zé)任對(duì)對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行罰款、沒收財(cái)產(chǎn)、給予制裁等等。但是我們應(yīng)該明確，這些關(guān)系雖然用了合同，叫什么什么合同，什么什么協(xié)議，但是它的本質(zhì)不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此也不適用本法，也不由民庭、經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭來受理，它應(yīng)該采取別的辦法解決。因此我們現(xiàn)在理解這個(gè)第二條，理解這個(gè)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有一個(gè)特別重要的意義就在于，我們決定一個(gè)案件是該本法管轄，該民庭受理，還是不該民庭受理，不該本法管轄，這就往往要看它這個(gè)關(guān)系的本質(zhì)。一個(gè)人把自己的財(cái)產(chǎn)送給別人，無償?shù)剞D(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)這就叫作贈(zèng)與。因此民事權(quán)利有關(guān)系這個(gè)概念就寬了一些，所以立法方案和過去的草案就明文規(guī)定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我要告訴同志們，在起草法律的整個(gè)過程當(dāng)中，一直使用的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，沒有用民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。然后要理解這