【正文】 不在于它叫什么合同，也不在于那個(gè)主體是什么國(guó)家機(jī)關(guān)，也不在于它的這個(gè)目的是不是為了社會(huì)公共利益，關(guān)鍵在于看那個(gè)關(guān)系的本質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢，還是行政管理關(guān)系，還是行政法上的關(guān)系。什么是行政合同呢？所謂行政合同，當(dāng)事人的一方是行政管理機(jī)關(guān)，第二一點(diǎn)行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，第三就是說(shuō)行政合同的當(dāng)事人當(dāng)中，作為國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)的那一方，他有某種特權(quán)，可以單方面地決定合同成立，決定合同生效，決定合同解除，還可以單方面地決定追究對(duì)方的責(zé)任對(duì)對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行罰款、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、給予制裁等等。因此我們現(xiàn)在理解這個(gè)第二條，理解這個(gè)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有一個(gè)特別重要的意義就在于，我們決定一個(gè)案件是該本法管轄，該民庭受理，還是不該民庭受理，不該本法管轄，這就往往要看它這個(gè)關(guān)系的本質(zhì)。因此民事權(quán)利有關(guān)系這個(gè)概念就寬了一些，所以立法方案和過(guò)去的草案就明文規(guī)定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。然后要理解這一條的第三個(gè)關(guān)鍵是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最后要說(shuō)明的事，這里所說(shuō)的其他經(jīng)濟(jì)組織和法人的區(qū)別在什么地方。這就是其他組織這個(gè)概念。其他組織是相對(duì)于法人來(lái)說(shuō)的，因?yàn)榉ㄈ吮旧砭褪且粋€(gè)組織。這個(gè)時(shí)候他只不過(guò)就是一個(gè)丈夫，一個(gè)父親，這就是一個(gè)自然人。在自然人這個(gè)概念上，把人類的一切具體的特征都抽象掉了。這個(gè)經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活加在一起，我們?cè)诜缮暇桶阉凶髅袷律?。那些?lái)華的旅游者，外國(guó)企業(yè)、外國(guó)機(jī)構(gòu)駐華工作人員他們是外國(guó)的公民，但是在中國(guó)的市場(chǎng)上活動(dòng)，簽訂合同、履行合同，有的時(shí)候還要起訴應(yīng)訴，如果從公民的角度來(lái)講，他就不是公民，因此提出應(yīng)該叫作自然人。第二條規(guī)定調(diào)整范圍，在技術(shù)上它是通過(guò)給合同下一個(gè)定義這樣的辦法來(lái)規(guī)定調(diào)整范圍。因此第一條規(guī)定這個(gè)立法目的，這個(gè)立法目的決定了這部法律的起草，各部分法律的設(shè)計(jì)起草都要緊扣這個(gè)立法目的，以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為目標(biāo)來(lái)設(shè)計(jì)各個(gè)條文、各項(xiàng)制度。這個(gè)邏輯關(guān)系，我們不允許倒過(guò)來(lái)，如果倒過(guò)來(lái)就要得到相反的結(jié)果。這是說(shuō)到我們少數(shù)同志拘泥于傳統(tǒng)的思維模式，這個(gè)思維模式在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下是有道理的，可是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下就沒(méi)有道理。如果這個(gè)合同實(shí)現(xiàn)了，那首先是實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人的目的，實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人自己的合法權(quán)益。當(dāng)事人自愿地簽訂合同、履行合同來(lái)完成。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，就是靠指令性計(jì)劃來(lái)指揮、來(lái)安排、來(lái)執(zhí)行的。這個(gè)立法目的的規(guī)定，同志們馬上會(huì)想到81年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》的第一條，81年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定的立法目的明文表述為保障國(guó)家計(jì)劃的執(zhí)行。如果是新的條文、雖然是舊的但在這次立法過(guò)程中作了重要的修改，我就詳細(xì)講。因?yàn)榭倓t部分在一部法律當(dāng)中是最重要的，全面地了解了總則部分，對(duì)我們?nèi)チ私夥謩t是至關(guān)重要，并且了解了總則我們?cè)偃W(xué)分則也就容易了。還有一個(gè)理由呢，就是分則部分它比較具體，有些非常技術(shù)化，在這里講也有困難，講起來(lái)比較枯燥，從學(xué)者的角度來(lái)說(shuō)呢，也不見得講得那么好。如果這個(gè)條文基本上是原來(lái)的，原封未動(dòng)，這樣的條文我就不講。而我們現(xiàn)在這個(gè)合同法的第一條關(guān)于立法目的絲毫沒(méi)有提到保障國(guó)家計(jì)劃的執(zhí)行，這反映了本法是根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求而制定的，反映了不同的體制的差別。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下就不同了。這些合同得到了執(zhí)行，整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。其結(jié)果呢，由于合同得到了執(zhí)行，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)也就發(fā)展了，也就前進(jìn)了，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)所決定的。所以學(xué)習(xí)本法我們就要了解，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了我們這個(gè)法律保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益擺在首位。考慮到一段時(shí)間以來(lái)，我們的法院在執(zhí)法過(guò)程當(dāng)中經(jīng)常受到一些法律外因素的影響，法律外的因素影響法院，影響法官，它不是赤裸裸的，它總有一定的理由，提出的這些理由往往是有道理的。這個(gè)立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責(zé)就是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。這個(gè)條文說(shuō)，本法所說(shuō)的合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這個(gè)意見《民法通則》沒(méi)有完全采納，結(jié)果，在《民法通則》上，在公民后面用了一個(gè)括號(hào)寫上了自然人，現(xiàn)在就把這個(gè)公民的概念徹底地取消，直接表述為自然人。在馬克思主義的著作當(dāng)中，把它叫作市民社會(huì)。什么民族、種族、宗教信仰、政治態(tài)度、文化水平、財(cái)富多少還有在政治領(lǐng)域擔(dān)任的什么干部，這一切全部取消，就是一個(gè)非常平等的，非常抽象的概念，叫作自然人。他的那些職權(quán)、級(jí)別，全部沒(méi)有，他就成了一個(gè)自然人。一個(gè)組織體，取得了法人的資格，它就叫法人，例如公司法人、企業(yè)法人等等。其他組織又分為其他經(jīng)濟(jì)組織和其他非經(jīng)濟(jì)組織。它們的區(qū)別僅僅在于，如果作為其他組織，它自己的財(cái)產(chǎn)不能夠清償債務(wù)，自己的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任，我們的法院就會(huì)把它的那些成員、合伙人，或者把它的上級(jí)請(qǐng)到前臺(tái)來(lái)，讓他們來(lái)承擔(dān)責(zé)任。本法所說(shuō)的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。什么是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢？我們理解，它就是市場(chǎng)交換關(guān)系，是以市場(chǎng)交換為主的這些關(guān)系。因?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)當(dāng)中，采用合同這個(gè)概念，用合同這種形式，用得非常廣、非常濫。因此他們說(shuō)根據(jù)這三條就進(jìn)行劃分了，符合這三條的就是行政合同。那個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)在采購(gòu)戰(zhàn)備物資的時(shí)候，簽訂合同形式有特殊的要求，現(xiàn)在國(guó)家在制定政府采購(gòu)法，政府采購(gòu)法規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)在采購(gòu)戰(zhàn)備物資、軍用物資、辦公用品等等的時(shí)候必須采用招標(biāo)投標(biāo)的方式。與過(guò)去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，那些指令性計(jì)劃是完全不同的。雖然叫作合同，它不是民事關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它不適用本法，應(yīng)該適用別的法律。第一個(gè)要點(diǎn)是講平等原則的范圍。舉例來(lái)說(shuō)，一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)在管理社會(huì)，管理市場(chǎng)的時(shí)候，它和被管理的企業(yè)，什么個(gè)體工商戶之間，當(dāng)然是不平等的。只不過(guò)和公司法人不同，它只是一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)法人。在合同關(guān)系上，僅僅指他們的法律地位平等不平等。近年以來(lái)，有一些地方，有一些小的案件該不該民庭受理，老是爭(zhēng)執(zhí)不下，討論來(lái)討論去達(dá)不成一致意見。這是在別的關(guān)系當(dāng)中。實(shí)質(zhì)上也不存在什么上級(jí)下級(jí)，因此這樣的案件是一個(gè)典型的合同關(guān)系罷了，要求分自己的那一份，類似于合伙，或者保管這樣的關(guān)系。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們?cè)谶^(guò)去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。在合同關(guān)系上，學(xué)校方面有某種權(quán)利，它可以收學(xué)費(fèi)、雜費(fèi)，有這樣的權(quán)利。我特別舉這兩個(gè)案例，都是非常簡(jiǎn)單的。什么叫合同自由呢？教科書中說(shuō)，一個(gè)當(dāng)事人訂不訂合同，與誰(shuí)訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。第一個(gè)限制就是法律的限制。歷史上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)我們可以把它叫作不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在19世紀(jì)、18世紀(jì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，那個(gè)主體不過(guò)是農(nóng)戶、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，小業(yè)主、小作坊主找?guī)讉€(gè)雇工，就算經(jīng)濟(jì)實(shí)力比較強(qiáng)的。作為出賣人的時(shí)候他好像占了一點(diǎn)便宜，明天去作為買受人的時(shí)候又吃了一點(diǎn)小虧，這樣的從長(zhǎng)期來(lái)說(shuō)，他們之間得失相抵，這是差不多的。還有一個(gè)兩極分化呢，就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動(dòng)者為另一方，勞動(dòng)者同樣是分散的和弱小的，勞動(dòng)者沒(méi)有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動(dòng)力去謀取生活。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。工商行政管理機(jī)關(guān)查處利用合同的違法行為，這一條規(guī)定了利用合同危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的違法行為由工商行政管理機(jī)關(guān)查處。最后到了大會(huì)通過(guò)之前，按照有的參加者的意見，把這兩個(gè)條文結(jié)合起來(lái)，把監(jiān)督這兩個(gè)字移到了現(xiàn)在的127條，放在了處理之前，把監(jiān)督的那個(gè)條文刪掉。那什么是公平原則，公平原則適用的范圍，在《民法通則》上不清楚。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點(diǎn)對(duì)我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時(shí)候會(huì)結(jié)合起來(lái)講。54條規(guī)定，受損害的一方有權(quán)起訴法院或者請(qǐng)求仲裁庭變更合同，或者撤銷合同。誠(chéng)實(shí)信用下面請(qǐng)同志們看第六條。只要嚴(yán)格執(zhí)行了指令性計(jì)劃，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常地運(yùn)轉(zhuǎn)、維持。只是在很狹窄的領(lǐng)域，一個(gè)人下了班，和朋友的交往當(dāng)中，某個(gè)時(shí)候家里有一點(diǎn)急需，向某個(gè)朋友、某個(gè)同事借一點(diǎn)錢，借錢的時(shí)候他說(shuō)，我家里母親生了病，急需一點(diǎn)錢，你借一點(diǎn)錢給我，到下個(gè)月開工資的時(shí)候我就還你，結(jié)果到下個(gè)月開工資的時(shí)候他不還錢，同事們就說(shuō)這個(gè)人不講信用。這個(gè)問(wèn)題在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下尤其重要，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)就是合同社會(huì)，在簽訂合同、履行合同當(dāng)中最重要的一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)就叫作誠(chéng)實(shí)信用。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產(chǎn)、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。法官在審判案件的時(shí)候需要查清案情，在查清案件事實(shí)的時(shí)候需要判斷證據(jù)，合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書，如果合同書上的某一個(gè)條款有兩種不同的含義，原告說(shuō)是這個(gè)意思，被告說(shuō)是那個(gè)意思，在這種情況下，法官就要運(yùn)用法律上的方法來(lái)確定這個(gè)條款的真實(shí)含義，這叫作解釋合同。什么叫符合誠(chéng)實(shí)信用呢？就是說(shuō)按照其中的一個(gè)解釋意見來(lái)裁判，所得到的結(jié)果當(dāng)事人之間的利害關(guān)系大體上平衡，這就叫作符合誠(chéng)實(shí)信用。創(chuàng)作規(guī)則的時(shí)候有各種方法可以使用，其中的一個(gè)就叫作直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則。就是一個(gè)債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，已經(jīng)陷于不能支付，這個(gè)時(shí)候其中一個(gè)債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔(dān)保這個(gè)債權(quán)人的債。最后是依據(jù)《民法通則》關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，來(lái)認(rèn)定它無(wú)效。同時(shí)也說(shuō)明了誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則的界限，它們?cè)谶m用上的差別。但是，我認(rèn)為這個(gè)內(nèi)容沒(méi)有實(shí)質(zhì)的意義。后來(lái)，在修改的時(shí)候考慮到，《民法通則》和三個(gè)合同法已經(jīng)用了社會(huì)公德、經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述。第七條的規(guī)定就是我們把各國(guó)的公共秩序和善良風(fēng)俗原則引進(jìn)過(guò)來(lái)，規(guī)定在我們的法律上，就是用來(lái)裁判這類案件。在法院審理當(dāng)中，那個(gè)老板就講，合同上有這樣的條款都是當(dāng)事人當(dāng)初同意的，合同上都有簽字蓋章。后來(lái)這個(gè)女的不愿和他同居，這個(gè)原告就起訴到法院，要求收回不動(dòng)產(chǎn)。這是第七條在立法上的重大意義。這個(gè)規(guī)則就是，合同的訂立以不要式為原則，以要式為例外。李鵬委員長(zhǎng)后來(lái)作小節(jié)的時(shí)候說(shuō)口頭合同看來(lái)不能夠不承認(rèn)。用一般包括是為了有意回避應(yīng)當(dāng)、必須這樣的措辭，避免把這8個(gè)條款當(dāng)作必要條款、主要條款。惟獨(dú)前面的3項(xiàng)是主要條款，缺少了任何一項(xiàng)合同都不能成立。 下面從第13條開始，花了很多條文來(lái)規(guī)定要約和承諾。第二個(gè)例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。簽定了以后在履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，一方說(shuō)我們?cè)谡勁羞^(guò)程中某個(gè)時(shí)候達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議，現(xiàn)在合同中雖然沒(méi)有寫上，但也應(yīng)該算合同的一個(gè)內(nèi)容。就是說(shuō)合同既然是為了當(dāng)事人的利益來(lái)簽定的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了5個(gè)字，叫作對(duì)方接受的，這5個(gè)字是后來(lái)大會(huì)加上去的。下面同志們看第37條。雖然當(dāng)事人沒(méi)有簽字、蓋章，但他已經(jīng)履行了，我們干嘛去強(qiáng)行地使它恢復(fù)原狀呢？就承認(rèn)它算了。用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。所以格式合同在現(xiàn)代社會(huì)存在有它的合理性。就是受損害方可以起訴，要求變更合同的內(nèi)容或者撤銷合同。如果他把免責(zé)條款用很小的字體，印在合同書不顯眼的地方，法官就可能說(shuō)你違背了提示義務(wù)。53條是一個(gè)重要的條文，它規(guī)定合同中的下列條款無(wú)效，列舉了兩種。在1988年的時(shí)候，天津法院審理了一個(gè)案件，這個(gè)案件就是一個(gè)雇工在施工當(dāng)中受傷，后來(lái)死亡，家屬起訴要雇主承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)等等，那個(gè)老板說(shuō)我們的合同上有一個(gè)條款，工傷概不負(fù)責(zé)。我們可以聯(lián)系到，若干年前有報(bào)道，從境外的商人處進(jìn)口設(shè)備，說(shuō)這是先進(jìn)的設(shè)備，可是運(yùn)回來(lái)一看，這些設(shè)備是若干年以前中國(guó)大陸出口出去的?，F(xiàn)在我們就設(shè)置53條的第2項(xiàng)，即使合同上有什么概不退換這樣的免責(zé)條款，如果是由于你的故意造成的，仍然要你承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)合同預(yù)先規(guī)定工傷概不負(fù)責(zé)就剝奪了憲法規(guī)定的勞動(dòng)者享受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利。它規(guī)定合同上的免責(zé)條款原則上有效，例外無(wú)效。這是用提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)來(lái)管制格式合同。接下來(lái)?xiàng)l文說(shuō)：并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。一旦企業(yè)能夠單方面決定合同內(nèi)容的時(shí)候，按照人之本性，他當(dāng)然是著重考慮自己的利益。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對(duì)消費(fèi)者的。因此規(guī)定了第37條，第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。講37條的時(shí)候同志們回過(guò)頭來(lái)看第32條。因?yàn)榉缮弦徽f(shuō)到履行，就已經(jīng)包含了對(duì)方接受這個(gè)含義在里面。有的地方在某個(gè)時(shí)期裁判的合同糾紛案件，被確認(rèn)為無(wú)效的合同達(dá)到了40%，有的地方甚至超過(guò)了一半。這是講到了要約承諾的規(guī)則什么時(shí)候適用。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當(dāng)事人訴什么就審什么。這個(gè)內(nèi)容以前的法律上沒(méi)有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。這一點(diǎn)，關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒(méi)有表態(tài)，審判案件的時(shí)候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。與此相對(duì)應(yīng)的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。 下面請(qǐng)同志們看第12條。下面一句以要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。關(guān)于第一章我就介紹到這里。這個(gè)行為違背善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無(wú)效，不動(dòng)產(chǎn)不準(zhǔn)收回。為什么認(rèn)定這個(gè)保證條款無(wú)效呢？他在判決書當(dāng)中表述了這樣的思想，在娛樂(lè)餐飲這樣的場(chǎng)所，那些消費(fèi)者有一部分是有錢有勢(shì)的，有些是地方上的頭面人物，有些是黑社會(huì)的人物，他們來(lái)進(jìn)行消費(fèi)的時(shí)候，你這個(gè)老板都只好笑臉相迎，不敢問(wèn)他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回過(guò)頭來(lái)扣這個(gè)小姐的工資。運(yùn)用公共秩序和善良風(fēng)俗原則來(lái)裁判案件在現(xiàn)代社會(huì)中非常多。現(xiàn)在我要說(shuō)這個(gè)條文在法律上意思是什么呢？這個(gè)條文在法律上的意思同樣是授權(quán)法院去裁判法律沒(méi)有規(guī)定的案件。而本條款內(nèi)容中最重要的是后半段，就是尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益，在當(dāng)初設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候，都是規(guī)定了后半段的這個(gè)內(nèi)容。 公序良俗原則下面請(qǐng)同志們看第七條。雙方當(dāng)事人之間是公平，問(wèn)題是一個(gè)債權(quán)人受清償?shù)玫綕M足，其他債權(quán)人都遭受損害，合同當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的其他人之間關(guān)系，不在公平原則的管轄范圍之內(nèi)。法院受理的這個(gè)案件，一查法律上沒(méi)有規(guī)定，一直到我們現(xiàn)在《擔(dān)保法》頒布了，《擔(dān)保法》上也沒(méi)有說(shuō)，一個(gè)債務(wù)人欠了許多人的債，已經(jīng)陷于不能支付了，可不可以把所有的財(cái)產(chǎn)抵押給其中的一個(gè)債權(quán)人?，F(xiàn)在我們從最高法院到各級(jí)法院基本上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，已經(jīng)有不少