【正文】 第二種情況說，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的，這樣的免責(zé)條款是無效的。40條規(guī)定了三類條款無效。在這種情況下，前面說到消費(fèi)者是分散的、弱小的個人，他無法和那個企業(yè)對抗，這就需要國家出面給予特殊的保護(hù)。格式合同下面請同志們看第39條。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來就叫履行，這筆錢你掏出來，進(jìn)行清點(diǎn)，交給對方，對方清點(diǎn)了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫作履行。這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第10條的規(guī)定，要是嚴(yán)格按照第10條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人沒有采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。這一點(diǎn)在上次編寫法官學(xué)院法官培訓(xùn)的民法教材的討論會上，很多法官、教授都覺得不適當(dāng)，因?yàn)樗`背了民事裁判的規(guī)則，民事裁判的規(guī)則是當(dāng)事人訴什么我就審什么。即使第7項當(dāng)事人不約定違約責(zé)任也沒有關(guān)系，本法違約責(zé)任專設(shè)一章。在本法的制定過程當(dāng)中，要不要承認(rèn)口頭形式有過激烈的爭論，最后在常委會審議的時候也有過激烈的爭論。后來這個女的不愿意和他保持關(guān)系，他就要收回。服務(wù)小姐接待了顧客，這個顧客吃了飯、娛樂了以后，不給錢就走了，那就應(yīng)該由你這個服務(wù)小姐來充當(dāng)保證人，由你來付款，因此老板就要扣你的工資。公共秩序和善良風(fēng)俗是現(xiàn)代各個法制國家的法律上都共同規(guī)定的一個規(guī)則。本案的債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成這個抵押協(xié)議，把債務(wù)人的全部資產(chǎn)抵押給這個債權(quán)人，其實(shí)質(zhì)是通過損害其他債權(quán)人的利益來確保這個債權(quán)人的利益，這顯然違背誠實(shí)信用。這是各國的法官和法院經(jīng)常采用的一個方法。案情查清以后，究竟適用哪一個條文來裁判，這個條文是什么含義，它的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，這就需要法律解釋。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一個人謀取自己的利益，無非是三種方式。一直影響到現(xiàn)在，我們現(xiàn)在有的地方以判案的數(shù)字來評價一個審判庭，評價一個法官，也與這個有關(guān)系。社會公正是對整個社會的大范圍提出的目標(biāo)，公平原則是針對每一個具體的合同關(guān)系提出的要求。公平原則的適用范圍是在合同的當(dāng)事人之間，是在一個合同關(guān)系上。從條文上看，那個監(jiān)督是廣泛的，是絕對的。就是說某一個法律規(guī)則，它所涉及的當(dāng)事人都是企業(yè)，就盡量地保護(hù)合同自由，只要雙方是平等的協(xié)商、真實(shí)的意思表示，就使他們的那個合同有效，不干預(yù)它，不限制它。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng)民簽訂合同，農(nóng)民要購買什么工具、農(nóng)具，那個小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需，田里的莊稼要等著收割，這個時候農(nóng)具的價格他就抬高一點(diǎn)，農(nóng)民就吃了一點(diǎn)虧，這也是常見的。因此，合同自由是合同法的本質(zhì)，是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。在這種關(guān)系上，我們看它的本質(zhì)，當(dāng)然是一個合同關(guān)系罷了。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后，這個學(xué)生向基層法院起訴，要求判決恢復(fù)名譽(yù)、恢復(fù)學(xué)籍，要求判決校方給他賠禮道歉。這樣的案件解決不了，問題就在于我們的同志把平等原則混淆于社會生活當(dāng)中其他領(lǐng)域當(dāng)中的平等。另外一個要點(diǎn)，平等原則所說的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是說合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力平等?？伤坏┘尤肓艘粋€合同關(guān)系，作為合同當(dāng)事人之一，他和對方就是平等的。關(guān)于第二條，我們理解它、掌握它，關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議這一點(diǎn)非常重要，有非常重大的意義。即使制定了這樣的政府采購法，它改變不改變這個關(guān)系的本質(zhì)呢？不改變。所以這一點(diǎn)至關(guān)重要。家庭生活中的這些關(guān)系不受本法調(diào)整。因?yàn)樗皇菫榱速嶅X，不是為了營利，因此它就叫其他非經(jīng)濟(jì)組織。這是第一點(diǎn)。民事生活當(dāng)中的主體，就不應(yīng)該再叫作公民，它應(yīng)該有一個專門的名稱，叫作自然人。在制定《民法通則》的時候，有的同志已經(jīng)提出來民法上的主體不應(yīng)該叫公民。其他任何目標(biāo)都不能夠凌駕于這個目標(biāo)之上，這一點(diǎn)對法院來說非常重要，這一點(diǎn)不能動搖。當(dāng)事人的合法權(quán)益，盡管它合法，不過是個人的利益；那后面說到了社會經(jīng)濟(jì)秩序，說到了社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，這才是國家利益，這才是整體利益?？梢娬麄€社會的商品流通，商品交換，它沒有一個指令性計劃，更不用說勞務(wù)的流通、服務(wù)的提供。第一章的內(nèi)容分為三部分，第一部分內(nèi)容是規(guī)定立法目的，第二部分內(nèi)容是規(guī)定調(diào)整范圍，第三部分就是基本原則。我先介紹怎么講。同志們的書上講到了有關(guān)于立法的過程、立法理由和立法指導(dǎo)思想，在那個書上都有介紹，我在這里不專門地講。在1998年７月初在北京開了一個專家討論會，討論《合同法》草案。把對合同當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)放在首位，這一點(diǎn)只有從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)來看才能理解。但是如果我們的法院，我們的審判庭真的接受了這樣的影響，在裁判案件的時候我們倒過來，以保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，什么經(jīng)濟(jì)秩序，地方安定為目標(biāo)，就丟掉了保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益這個立法目標(biāo)的話，當(dāng)事人的合法利益沒有得到保護(hù)，其結(jié)果會是什么樣的一個局面呢？是那個經(jīng)濟(jì)秩序也不能夠維持，社會主義現(xiàn)代化建設(shè)要受到障礙，出現(xiàn)各種不安定，這對法院來說至關(guān)重要。我們現(xiàn)在來學(xué)習(xí)這一條，有三個要點(diǎn)要注意。馬克思在他的著作當(dāng)中所說的政治國家，就是我們所說的政治生活。把他當(dāng)作一個平等的交易對方，就是一個自然人。那個聯(lián)營企業(yè)沒有取得法人資格的，它也就屬于其他經(jīng)濟(jì)組織。在這里我們理解第二條的時候，理解這個民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要。同志們想這些合同和市場經(jīng)濟(jì)根本就沒有直接的聯(lián)系，但是它仍然用了合同這樣的形式，我們不能夠去責(zé)備它，說你不能用合同這樣的概念，這是當(dāng)事人用了這樣的概念，我們管不著。政府采購法為什么要這樣規(guī)定呢？就是為了解決一個問題，就是在這個活動當(dāng)中那個回扣、那個紅包，具體的經(jīng)辦人他接受了那個回扣、那個紅包，結(jié)果國家花了大的價錢，花了大代價，采購的設(shè)備質(zhì)次價高，為了解決這樣的問題。罰款、沒收來的這些金額，按照行政法的原理，當(dāng)然應(yīng)該全部上交，這個機(jī)關(guān)他的辦公經(jīng)費(fèi)，它的工作人員的工資待遇等等，應(yīng)該由國家統(tǒng)一劃撥，但是在改革開放的某些階段，也采取了簽訂什么協(xié)議，簽訂什么合同的形式，規(guī)定這個機(jī)關(guān)的罰沒款收入上交多少，保留多少。在一個合同當(dāng)中，當(dāng)事人之間關(guān)系要求平等。并不是說它有什么行政權(quán)限，它是一個國家機(jī)關(guān)，一個組織，一個組織體，作為一個法人來參加市場。其中這個村民，她因?yàn)榻Y(jié)婚，要嫁到外縣或者嫁到外村，或者這個村民農(nóng)轉(zhuǎn)非進(jìn)入城市，他的戶口都遷到城市里面了，因此他就提出來，向法院起訴，要求法院判決，要求村民委員會把他當(dāng)年國家征收他的那個承包地的補(bǔ)償費(fèi)給他。這樣的案件為什么會產(chǎn)生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會生活中其他領(lǐng)域的平等不平等上。學(xué)生也有權(quán)利啊。前面已經(jīng)提到，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，沒有那些嚴(yán)格的國家計劃，每一個商店，每一個企業(yè)，它完全按照自己目的去尋找對方，簽訂合同，消費(fèi)者也是一樣。因此，在那時候，在那時的市場條件之下，我們假定當(dāng)事人都是平等的。在這種情況下，應(yīng)該由誰來保護(hù)這些勞動者和消費(fèi)者？應(yīng)該由國家！國家不保護(hù)誰還來保護(hù)呢？要保護(hù)消費(fèi)者、勞動者首先是在立法的時候，在制定法律的時候就要注意保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的利益。在第一個常委會審議的草案當(dāng)中，按照他們的要求就增加了一個條文。第五條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。這里順便講到，在立法的指導(dǎo)思想上說到，本法要兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會的公正。一個勞動者能夠優(yōu)質(zhì)地完成計劃，他就被評為優(yōu)秀工作者；一個企業(yè)能夠保質(zhì)保量地完成國家計劃，就被評為先進(jìn)企業(yè)。誠實(shí)信用是一個道德規(guī)則，我們現(xiàn)在把它規(guī)定在法律上，作為一個法律規(guī)則，它的含義是什么？它就不僅僅是一個道德要求。什么叫符合誠實(shí)信用呢？就是說按照一個解釋意見，所得到的結(jié)果使原被告之間的利害關(guān)系大體平衡，我們就說這個解釋意見符合誠實(shí)信用。現(xiàn)在我們從最高法院到各級法院基本上已經(jīng)達(dá)成共識，已經(jīng)有不少這方面的判決。雙方當(dāng)事人之間是公平，問題是一個債權(quán)人受清償?shù)玫綕M足，其他債權(quán)人都遭受損害，合同當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的其他人之間關(guān)系，不在公平原則的管轄范圍之內(nèi)。而本條款內(nèi)容中最重要的是后半段，就是尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益，在當(dāng)初設(shè)計立法方案和第一個草案的時候，都是規(guī)定了后半段的這個內(nèi)容。運(yùn)用公共秩序和善良風(fēng)俗原則來裁判案件在現(xiàn)代社會中非常多。這個行為違背善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無效，不動產(chǎn)不準(zhǔn)收回。下面一句以要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。與此相對應(yīng)的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。這個內(nèi)容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。這是講到了要約承諾的規(guī)則什么時候適用。因?yàn)榉缮弦徽f到履行，就已經(jīng)包含了對方接受這個含義在里面。因此規(guī)定了第37條，第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。一旦企業(yè)能夠單方面決定合同內(nèi)容的時候，按照人之本性，他當(dāng)然是著重考慮自己的利益。這是用提示義務(wù)和說明義務(wù)來管制格式合同。這個合同預(yù)先規(guī)定工傷概不負(fù)責(zé)就剝奪了憲法規(guī)定的勞動者享受勞動保護(hù)的權(quán)利。我們可以聯(lián)系到，若干年前有報道，從境外的商人處進(jìn)口設(shè)備，說這是先進(jìn)的設(shè)備，可是運(yùn)回來一看，這些設(shè)備是若干年以前中國大陸出口出去的。53條是一個重要的條文，它規(guī)定合同中的下列條款無效，列舉了兩種。就是受損害方可以起訴，要求變更合同的內(nèi)容或者撤銷合同。用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。下面同志們看第37條。就是說合同既然是為了當(dāng)事人的利益來簽定的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。第二個例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。惟獨(dú)前面的3項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。李鵬委員長后來作小節(jié)的時候說口頭合同看來不能夠不承認(rèn)。這是第七條在立法上的重大意義。在法院審理當(dāng)中，那個老板就講，合同上有這樣的條款都是當(dāng)事人當(dāng)初同意的，合同上都有簽字蓋章。后來，在修改的時候考慮到，《民法通則》和三個合同法已經(jīng)用了社會公德、經(jīng)濟(jì)秩序、社會公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述。同時也說明了誠實(shí)信用原則和公平原則的界限，它們在適用上的差別。就是一個債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，已經(jīng)陷于不能支付，這個時候其中一個債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔(dān)保這個債權(quán)人的債。什么叫符合誠實(shí)信用呢？就是說按照其中的一個解釋意見來裁判，所得到的結(jié)果當(dāng)事人之間的利害關(guān)系大體上平衡，這就叫作符合誠實(shí)信用。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產(chǎn)、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。只是在很狹窄的領(lǐng)域，一個人下了班，和朋友的交往當(dāng)中，某個時候家里有一點(diǎn)急需，向某個朋友、某個同事借一點(diǎn)錢，借錢的時候他說，我家里母親生了病，急需一點(diǎn)錢，你借一點(diǎn)錢給我，到下個月開工資的時候我就還你，結(jié)果到下個月開工資的時候他不還錢，同事們就說這個人不講信用。誠實(shí)信用下面請同志們看第六條。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點(diǎn)對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時候會結(jié)合起來講。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結(jié)合起來，把監(jiān)督這兩個字移到了現(xiàn)在的127條，放在了處理之前，把監(jiān)督的那個條文刪掉。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。作為出賣人的時候他好像占了一點(diǎn)便宜，明天去作為買受人的時候又吃了一點(diǎn)小虧，這樣的從長期來說，他們之間得失相抵，這是差不多的。第一個限制就是法律的限制。我特別舉這兩個案例，都是非常簡單的。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們在過去計劃經(jīng)濟(jì)體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。這是在別的關(guān)系當(dāng)中。在合同關(guān)系上，僅僅指他們的法律地位平等不平等。舉例來說，一個國家機(jī)關(guān)在管理社會，管理市場的時候，它和被管理的企業(yè)，什么個體工商戶之間，當(dāng)然是不平等的。它不適用本法，應(yīng)該適用別的法律。與過去計劃經(jīng)濟(jì)體制下，那些指令性計劃是完全不同的。因此他們說根據(jù)這三條就進(jìn)行劃分了，符合這三條的就是行政合同。什么是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢？我們理解，它就是市場交換關(guān)系，是以市場交換為主的這些關(guān)系。它們的區(qū)別僅僅在于，如果作為其他組織，它自己的財產(chǎn)不能夠清償債務(wù)，自己的財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任，我們的法院就會把它的那些成員、合伙人，或者把它的上級請到前臺來，讓他們來承擔(dān)責(zé)任。一個組織體，取得了法人的資格，它就叫法人，例如公司法人、企業(yè)法人等等。什么民族、種族、宗教信仰、政治態(tài)度、文化水平、財富多少還有在政治領(lǐng)域擔(dān)任的什么干部，這一切全部取消，就是一個非常平等的，非常抽象的概念，叫作自然人。這個意見《民法通則》沒有完全采納，結(jié)果，在《民法通則》上，在公民后面用了一個括號寫上了自然人，現(xiàn)在就把這個公民的概念徹底地取消，直接表述為自然人。這個立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責(zé)就是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以學(xué)習(xí)本法我們就要了解，市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了我們這個法律保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益擺在首位。這些合同得到了執(zhí)行，整個社會的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。而我們現(xiàn)在這個合同法的第一條關(guān)于立法目的絲毫沒有提到保障國家計劃的執(zhí)行，這反映了本法是根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的要求而制定的，反映了不同的體制的差別。還有一個理由呢，就是分則部分它比較具體，有些非常技術(shù)化，在這里講也有困難，講起來比較枯燥，從學(xué)者的角度來說呢，也不見得講得那么好。如果是新的條文、雖然是舊的但在這次立法過程中作了重要的修改，我就詳細(xì)講。計劃經(jīng)濟(jì)體制，就是靠指令性計劃來指揮、來安排、來執(zhí)行的。如果這個合同實(shí)現(xiàn)了，那首先是實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人的目的，實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人自己的合法權(quán)益。這個邏輯關(guān)系，我們不允許倒過來，如果倒過來就要得到相反的結(jié)果。第二條規(guī)定調(diào)整范圍，在技術(shù)上它是通過給合同下一個定義這樣的辦法來規(guī)定調(diào)整范圍。這個經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活加在一起，我們在法律上就把它叫作民事生活。這個時候他只不過就是一個丈夫，一個父親，這就是一個自然人。這就是其他組織這個概念。然后要理解這一條的第三個關(guān)鍵是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此我們現(xiàn)在理解這個第二條，理解這個民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有一個特別重要的意義就在于，我們決定一個案件是該本法管轄，該民庭受理，還是不該民庭受理，不該本法管轄，這就往往要看它這個關(guān)系的本質(zhì)。我們看它是行政合同還是民事合同，是不是該《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那個主體是什么國家機(jī)關(guān)，也不在于它的這個目的是不是為了社會公共利益，關(guān)鍵在于看那個關(guān)系的本質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢，還是行政管理關(guān)系，還是行政法上的關(guān)系。它的內(nèi)容實(shí)際上是決定國家財政收支的關(guān)系，它是典型的財政法、行政法上的關(guān)系。我們現(xiàn)在學(xué)習(xí)這一條，