【正文】 人簽訂合同、履行合同的一個(gè)行為準(zhǔn)則。在解釋法律的時(shí)候，遇到有兩個(gè)不同的解釋意見，都有一定道理，很難說哪一個(gè)絕對錯(cuò)誤，哪一個(gè)絕對正確，這時(shí)候怎么辦呢？法官也要用誠實(shí)信用原則作為標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷。也許有的同志說，我們通常的做法是請示；逐級(jí)請示，結(jié)果不仍然是上級(jí)法院為你創(chuàng)設(shè)了一個(gè)規(guī)則嗎？我們有的時(shí)候最高法院把一個(gè)案件請示到人大常委會(huì)，人大常委會(huì)會(huì)不會(huì)召集緊急會(huì)議，為一個(gè)案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)則呢？不可能。這是我們講到了三個(gè)作用，下面特別對這個(gè)第三個(gè)作用給大家舉一個(gè)例子。認(rèn)定這個(gè)合同無效采用什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采用的公平原則，提出了方案，依據(jù)《民法通則》的公平原則，認(rèn)定這個(gè)合同無效。后來這個(gè)批文刊登在人民法院公報(bào)上的時(shí)候，只是說依照《民法通則》第四條的規(guī)定認(rèn)定這個(gè)抵押合同無效，沒有說依據(jù)誠實(shí)信用，實(shí)際上是依據(jù)了《民法通則》第四條關(guān)于誠實(shí)信用的規(guī)定。因此，有的學(xué)者在教科書上說，合同法上有一個(gè)原則，叫作遵守法律的原則。這個(gè)規(guī)則同樣是一個(gè)授權(quán)條款，它非常重要。如果案件事實(shí)、當(dāng)事人的行為和市場交易離得比較遠(yuǎn)，你就很難用誠實(shí)信用去裁判它?，F(xiàn)在各國經(jīng)常用這樣的條款。他和一個(gè)年輕的女的長期同居，他就送了這個(gè)女的一套不動(dòng)產(chǎn)。他們有一個(gè)協(xié)議，這個(gè)協(xié)議上上這樣寫的，如果這個(gè)女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在今年１月12日、13日李鵬委員長主持召開的調(diào)研會(huì)上一共調(diào)研了11個(gè)問題，其中第一個(gè)問題就是要不要口頭形式。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認(rèn)為任何合同都要包括這8個(gè)條款，少了任何一項(xiàng)合同就不成立。甚至就是第第第4這3項(xiàng)在某個(gè)合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點(diǎn)和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來決定；沒有規(guī)定價(jià)款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的時(shí)候來協(xié)商，協(xié)商不成法官可以說我們以市場價(jià)格來認(rèn)定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問題。因此條文上謹(jǐn)慎地使用了可以參照這樣的措辭。在一個(gè)違約訴訟中，當(dāng)事人之所以提起違約訴訟就表明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原則上就審查究竟誰違約，由誰承擔(dān)違約責(zé)任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。一方說合同當(dāng)中有某一項(xiàng)規(guī)定，另一方說沒有這項(xiàng)規(guī)定。但是考慮到社會(huì)生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人沒有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強(qiáng)制地去使這些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要。以購銷合同為例來說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時(shí)候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫作非主要義務(wù)。履行的概念本來已經(jīng)包含了對方接受，現(xiàn)在我們把對方接受的這5個(gè)字加上就構(gòu)成了矛盾。按照第32條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應(yīng)該是合同不成立。39條到41條是關(guān)于格式合同的規(guī)定。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個(gè)消費(fèi)者去談判，簽定一個(gè)合同，這樣成本太大。因此在本法上就設(shè)置了39條到41條管制格式合同的制度。法律上用了采取合理的方式，合理的方式怎么來判斷呢？它是有彈性的，要考慮到合同的性質(zhì)、交易的習(xí)慣等各種情況來判斷。第一類是本法第52條的情形，第52條是規(guī)定合同無效的，這里是對第52條加以引用，即使不加以引用，有52條的情形，合同還是無效，這個(gè)規(guī)定沒有太大的實(shí)質(zhì)意義。這是現(xiàn)代各國保護(hù)勞動(dòng)者，保護(hù)消費(fèi)者的一個(gè)重要的規(guī)則。這是為了貫徹誠實(shí)信用的原則。這雖然不是故意的，但也應(yīng)該認(rèn)定為是重大過失。這次制定合同法，就把這個(gè)判決中的規(guī)定加以整理，表述為現(xiàn)在的53條列舉的第一種情況。不是這個(gè)意思。第40條規(guī)定了第三個(gè)管制格式合同的手段，這就是直接規(guī)定某些條款無效。提示義務(wù)就是要提請對方注意你合同上的這個(gè)免責(zé)條款。像那個(gè)入網(wǎng)費(fèi)、初裝費(fèi)不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？鐵路部門規(guī)定退票費(fèi)是50%，他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？這有什么合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費(fèi)者的內(nèi)容。大企業(yè)簽定合同的時(shí)候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個(gè)過來，我發(fā)一個(gè)過去，最后決定按照哪一個(gè)企業(yè)的文本來簽定格式合同，有些條款可能經(jīng)過協(xié)商，作了變更。也同樣地犯了錯(cuò)誤，加上了對方接受的，造成了邏輯的矛盾。這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關(guān)于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。就是付款的義務(wù)也不是說你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶，這才叫作履行。因此確立了這樣一個(gè)法律思想，一個(gè)合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了36條。36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。現(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時(shí)候需要適用呢？在當(dāng)事人對合同的成立有分歧的時(shí)候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。有的法官說，這是我們法院有這樣強(qiáng)行的規(guī)定，用這樣的規(guī)定來評(píng)價(jià)法官的水平。這是考慮到80年代以來，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。例如第8項(xiàng)，當(dāng)事人不約定解決爭議的方法這有什么妨礙呢？我們的法院當(dāng)然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法。這個(gè)第12條在原來的《經(jīng)濟(jì)合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。第十條確立的這個(gè)規(guī)則改變了原來的三個(gè)合同法，原來的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》要求絕對的書面形式，《技術(shù)合同法》也要求絕對的書面形式，《經(jīng)濟(jì)合同法》說，經(jīng)濟(jì)合同除即時(shí)清結(jié)的以外，要求書面形式。同志們看第10條，第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。上一次我在江西共青城講課的時(shí)候，一個(gè)庭長把他手上的一個(gè)案件告訴我，原告是一個(gè)發(fā)了財(cái)?shù)钠髽I(yè)家，結(jié)果就送給這個(gè)女的一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。下面再舉一個(gè)臺(tái)灣的案件。服務(wù)小姐保證就是說餐飲業(yè)、娛樂業(yè)的老板和服務(wù)小姐簽訂的那個(gè)雇傭合同上往往有一個(gè)條款，這個(gè)條款說，每一個(gè)服務(wù)員為自己接待的顧客所欠的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。現(xiàn)在問題是，既然已經(jīng)規(guī)定了誠實(shí)信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會(huì)公德、遵守經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益這個(gè)條款呢？這是因?yàn)?，誠實(shí)信用原則雖然它的適用范圍很寬，但畢竟還有限制。公共秩序就相當(dāng)于本法所說的經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益，善良風(fēng)俗就相當(dāng)于本法所說的社會(huì)公德。這個(gè)條文包括兩部分內(nèi)容。本案恰好表現(xiàn)為這一點(diǎn)。這個(gè)案件一直請示到最高法院，最高法院經(jīng)濟(jì)庭也發(fā)生爭論，一部分同志說這個(gè)抵押合同不好說它無效，因?yàn)楫?dāng)事人之間也是真實(shí)的意思表示，也有真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志說這個(gè)抵押合同應(yīng)該無效，因?yàn)檫@個(gè)抵押協(xié)議使這個(gè)債權(quán)人得到滿足，其他債權(quán)人都遭受損害。法律沒有規(guī)定，我們就說法律有漏洞，法官直接使用誠實(shí)信用原則來裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用誠實(shí)信用原則來填補(bǔ)法律漏洞。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個(gè)法官就構(gòu)成瀆職犯罪。法官除了解釋合同還要解釋法律。因此，誠實(shí)信用原則為我們樹立了一個(gè)評(píng)價(jià)了每一個(gè)人、每一個(gè)企業(yè)的非常清楚的標(biāo)準(zhǔn)。市場經(jīng)濟(jì)條件下，已經(jīng)沒有什么按需分配的問題了，都要通過市場去獲得。市場經(jīng)濟(jì)條件下，整個(gè)市場的生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都沒有嚴(yán)格的指令性計(jì)劃，都靠當(dāng)事人簽訂合同。這個(gè)思維方式，這樣的觀念是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定的。這里首先要提出一個(gè)問題，什么叫誠實(shí)信用？誠實(shí)信用是一個(gè)道德要求，一個(gè)道德規(guī)則。什么叫社會(huì)公正呢？社會(huì)公正是從整個(gè)社會(huì)的范圍來說的，不同的階層、行業(yè)、工種，不同的人群之間的利害關(guān)系上要維持大體上的平衡。公平原則是從正面提出要求，要求當(dāng)事人簽訂的每一個(gè)合同的時(shí)候都要符合公平原則，維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。一個(gè)是公平原則適用范圍。公平原則下面請同志們看第五條。這個(gè)條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會(huì)作說明的時(shí)候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點(diǎn)雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。這一點(diǎn)，在立法過程中一直有分歧。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當(dāng)事由要限制合同自由，這一點(diǎn)在立法過程中得到了貫徹。什么叫兩極分化呢？你看那個(gè)大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費(fèi)者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個(gè)消費(fèi)者，他們的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差非常懸殊。他們在簽訂合同的時(shí)候，一方有可能經(jīng)濟(jì)實(shí)力稍微強(qiáng)大一點(diǎn)，他利用自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在合同的某個(gè)方面中規(guī)定得有一點(diǎn)不公平。另外還有一個(gè)限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當(dāng)事由，在立法時(shí)候可以限制當(dāng)事人的合同自由。市場經(jīng)濟(jì)決定了平等的、自由的、獨(dú)立的當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后達(dá)成一個(gè)協(xié)議，來安排雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這就叫合同。這是第三條，有重要的意義。學(xué)生也有義務(wù)，要遵守這個(gè)教學(xué)的秩序、學(xué)校的秩序。學(xué)校和學(xué)生我們也認(rèn)為是一個(gè)管理和被管理，領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的上下級(jí)的關(guān)系。這個(gè)學(xué)生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織的鑒定，認(rèn)定不是這個(gè)學(xué)生偷的。村民委員會(huì)的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個(gè)什么保管關(guān)系，也可以說類似于一個(gè)合伙關(guān)系。另外的同志說，這樣案件應(yīng)該由法院受理，應(yīng)該由民庭受理，他的理由是什么呢？就是說這個(gè)關(guān)系非常簡單，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此這里所說的僅僅是法律地位平等。這是平等原則要掌握的第個(gè)要點(diǎn)。如果這個(gè)國家機(jī)關(guān)是為了采購辦公用具，建一個(gè)辦公大樓，或者建什么職工宿舍，在這樣的關(guān)系當(dāng)中，和那些企業(yè)、個(gè)體戶成立合同，采購什么辦公用具，和這個(gè)發(fā)包，建立辦公大樓、職工宿舍，訂立了這樣的合同，在這個(gè)合同中，這個(gè)國家機(jī)關(guān)就改變了身份。社會(huì)生活中的一些當(dāng)事人，他在社會(huì)生活中，例如在政治領(lǐng)域很可能是不平等的。當(dāng)事人是平等的，這一點(diǎn)就決定了第三條平等原則。像這樣的合同我們可以把它叫作行政合同，在這樣的合同上發(fā)生糾紛，當(dāng)然不適用合同法，當(dāng)然不應(yīng)該由民事裁判庭來受理，而應(yīng)該用行政的手段去解決，或者由行政庭去受理。例如在改革開放的過程中，曾經(jīng)采取過一個(gè)措施叫作財(cái)政包干。所以必須制定專門的法律來加以規(guī)定，規(guī)定了訂立合同形式。重大的工程的發(fā)包合同、重大的科技項(xiàng)目的開發(fā)合同等等，他們都認(rèn)為是行政合同?；蛘邞?yīng)該由法院行政庭去受理。它不是直接的市場交換關(guān)系，但是它采取了和市場交換同樣的形式，贈(zèng)與合同與市場經(jīng)濟(jì)有本質(zhì)的聯(lián)系，因此在本法上也作了規(guī)定。為什么呢？考慮到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范圍太寬，它包括了市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中的市場交換關(guān)系，也包括了家庭生活當(dāng)中的那些身份關(guān)系。當(dāng)然話又說回來，如果這樣的分支機(jī)構(gòu)它自己的財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)，那也就算了，也就讓它承擔(dān)責(zé)任，它的財(cái)產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級(jí)。其他非經(jīng)濟(jì)組織，我們舉例來說，我們?nèi)粘Ｉ钪械氖裁磳W(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)，有的學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)在民政部門辦理了法人登記，它就成了一個(gè)社會(huì)團(tuán)體法人；如果它沒有辦理法人登記，那就成了這里的其他非經(jīng)濟(jì)組織。所謂非法人組織、非法人團(tuán)體，就是說沒有法人資格的組織、團(tuán)體。符合法治的要求，也符合市場經(jīng)濟(jì)的要求。在政治生活的領(lǐng)域當(dāng)中，他是一個(gè)國家的公務(wù)員，是一個(gè)國家干部，他有各種的職權(quán)。在民事生活領(lǐng)域，那當(dāng)然就是民法、合同法、婚姻家庭法這些規(guī)則。在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中的主體叫作公民，只有具有中國國籍的人才能夠去參政議政，才能夠行使選舉權(quán)，被選舉擔(dān)任國家的干部、公務(wù)員等等。我們過去的法律當(dāng)中，從來是不分公法和私法，一講到主體都叫公民。當(dāng)然，要在裁判當(dāng)中徹底地貫徹這一條還有待于我們司法體制的改革、法院地位的提高、法官素質(zhì)的提高等等各方面改革的配套。這個(gè)立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責(zé)就是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。反過來，其中一個(gè)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到保護(hù)，這個(gè)合同沒有得到正確的執(zhí)行，不僅影響當(dāng)事人自身的利益，也影響其他的合同，其他那些與它有關(guān)系的合同都要受到障礙，都不能夠正確實(shí)現(xiàn)，其結(jié)果整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就受到了阻礙，不能夠順利地進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)秩序也會(huì)受到障礙，出現(xiàn)混亂，社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)也不能夠得到促進(jìn)。有的同志可能會(huì)說，你看，當(dāng)事人合法權(quán)益不過是個(gè)人的利益，我們不是從來就有一句話，個(gè)人服從集體，集體服從國家。這些合同，不是當(dāng)事人按照什么計(jì)劃、按照上級(jí)的意志來簽訂的，完全是按照自己的需要、自己利益的考慮，自愿地來簽訂合同。這一點(diǎn)就說明了，我們現(xiàn)在這個(gè)市場經(jīng)濟(jì)中，商品的種類至少在數(shù)萬種，好多萬種的商品僅僅10種以下是指令性計(jì)劃管理的。每個(gè)月消費(fèi)多少糧食，這些糧食是大米多少，雜糧多少，都是預(yù)先給你安排的。合同的目的、原則下面就正式開始，請同志們看第一章。他是研究合同法的，因此對這個(gè)法律比較了解，在這個(gè)法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。合同法講座針對法條來講的絕對經(jīng)典合同的目的、原則 調(diào)整范圍 合同法的原則（意思自治原則 公平原則 誠實(shí)信用 ）主講人：中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任 梁慧星 研究員 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室 韓世遠(yuǎn) 博士 （1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：） 同志們，現(xiàn)在開始講課。這個(gè)另外一位同志，叫韓世遠(yuǎn)，是我?guī)У牟┦?，他已?jīng)畢業(yè)兩年，取得博士學(xué)位已經(jīng)兩年，在我所在的研究所民法研究室從事民法研究。我在講條文的時(shí)候，有的時(shí)候順帶要講到立法的理由和立法指導(dǎo)思想。消費(fèi)領(lǐng)域也是一樣的。會(huì)上，立法機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)同志介紹，他說在1997年我國按照指令性計(jì)劃來安排的商品是11種，1998年按照指令性計(jì)劃來管理的商品在10種以下。因此，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家說市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)是合同社會(huì)。如果不從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)以及市場經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的差異來看，我們就難以理解。其中一個(gè)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益得到了保障，其他的合同關(guān)系也會(huì)順利地執(zhí)行。因此第一條規(guī)定這個(gè)立法目的，這個(gè)立法目的決定了這部法律的起草，各部分法律的設(shè)計(jì)起草都要緊扣這個(gè)立法目的，以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為目標(biāo)來設(shè)計(jì)各個(gè)條文、各項(xiàng)制度。這一點(diǎn)在法律上規(guī)定下來非常重要。一個(gè)，就是在平等主體當(dāng)中，把原來所說的公民改為自然人。一部分是政治生活，我們平常所