【正文】 人簽訂合同、履行合同的一個行為準則。在解釋法律的時候，遇到有兩個不同的解釋意見，都有一定道理，很難說哪一個絕對錯誤，哪一個絕對正確，這時候怎么辦呢？法官也要用誠實信用原則作為標準來加以判斷。也許有的同志說，我們通常的做法是請示；逐級請示，結果不仍然是上級法院為你創(chuàng)設了一個規(guī)則嗎？我們有的時候最高法院把一個案件請示到人大常委會，人大常委會會不會召集緊急會議，為一個案件創(chuàng)設一條規(guī)則呢？不可能。這是我們講到了三個作用，下面特別對這個第三個作用給大家舉一個例子。認定這個合同無效采用什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采用的公平原則，提出了方案，依據(jù)《民法通則》的公平原則，認定這個合同無效。后來這個批文刊登在人民法院公報上的時候，只是說依照《民法通則》第四條的規(guī)定認定這個抵押合同無效，沒有說依據(jù)誠實信用，實際上是依據(jù)了《民法通則》第四條關于誠實信用的規(guī)定。因此，有的學者在教科書上說，合同法上有一個原則，叫作遵守法律的原則。這個規(guī)則同樣是一個授權條款，它非常重要。如果案件事實、當事人的行為和市場交易離得比較遠，你就很難用誠實信用去裁判它?，F(xiàn)在各國經(jīng)常用這樣的條款。他和一個年輕的女的長期同居，他就送了這個女的一套不動產(chǎn)。他們有一個協(xié)議，這個協(xié)議上上這樣寫的，如果這個女的和其他任何男的結婚，這套房屋就要收回。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。在今年１月12日、13日李鵬委員長主持召開的調(diào)研會上一共調(diào)研了11個問題，其中第一個問題就是要不要口頭形式。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認為任何合同都要包括這8個條款，少了任何一項合同就不成立。甚至就是第第第4這3項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習慣來決定；沒有規(guī)定價款也不要緊，當事人可以在事后履行的時候來協(xié)商，協(xié)商不成法官可以說我們以市場價格來認定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國家標準、部頒標準、行業(yè)標準，實在不行還有企業(yè)標準都可以解決質(zhì)量問題。因此條文上謹慎地使用了可以參照這樣的措辭。在一個違約訴訟中，當事人之所以提起違約訴訟就表明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原則上就審查究竟誰違約，由誰承擔違約責任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。一方說合同當中有某一項規(guī)定，另一方說沒有這項規(guī)定。但是考慮到社會生活是復雜的，在現(xiàn)實生活當中，雖然當事人沒有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強制地去使這些合同都恢復原狀呢？不必要。以購銷合同為例來說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務，有的時候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務叫作非主要義務。履行的概念本來已經(jīng)包含了對方接受，現(xiàn)在我們把對方接受的這5個字加上就構成了矛盾。按照第32條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應該是合同不成立。39條到41條是關于格式合同的規(guī)定。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個消費者去談判，簽定一個合同，這樣成本太大。因此在本法上就設置了39條到41條管制格式合同的制度。法律上用了采取合理的方式，合理的方式怎么來判斷呢？它是有彈性的，要考慮到合同的性質(zhì)、交易的習慣等各種情況來判斷。第一類是本法第52條的情形，第52條是規(guī)定合同無效的，這里是對第52條加以引用，即使不加以引用，有52條的情形，合同還是無效，這個規(guī)定沒有太大的實質(zhì)意義。這是現(xiàn)代各國保護勞動者，保護消費者的一個重要的規(guī)則。這是為了貫徹誠實信用的原則。這雖然不是故意的，但也應該認定為是重大過失。這次制定合同法，就把這個判決中的規(guī)定加以整理，表述為現(xiàn)在的53條列舉的第一種情況。不是這個意思。第40條規(guī)定了第三個管制格式合同的手段，這就是直接規(guī)定某些條款無效。提示義務就是要提請對方注意你合同上的這個免責條款。像那個入網(wǎng)費、初裝費不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費者呢？鐵路部門規(guī)定退票費是50%，他考慮沒有考慮我們消費者呢？這有什么合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費者的內(nèi)容。大企業(yè)簽定合同的時候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個過來，我發(fā)一個過去，最后決定按照哪一個企業(yè)的文本來簽定格式合同，有些條款可能經(jīng)過協(xié)商，作了變更。也同樣地犯了錯誤，加上了對方接受的，造成了邏輯的矛盾。這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。就是付款的義務也不是說你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶，這才叫作履行。因此確立了這樣一個法律思想，一個合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了36條。36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。現(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時候需要適用呢？在當事人對合同的成立有分歧的時候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。有的法官說，這是我們法院有這樣強行的規(guī)定，用這樣的規(guī)定來評價法官的水平。這是考慮到80年代以來，合同管理機關曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。例如第8項，當事人不約定解決爭議的方法這有什么妨礙呢？我們的法院當然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法。這個第12條在原來的《經(jīng)濟合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在設計立法方案和第一個草案的時候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同的內(nèi)容由當事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。第十條確立的這個規(guī)則改變了原來的三個合同法，原來的《涉外經(jīng)濟合同法》要求絕對的書面形式，《技術合同法》也要求絕對的書面形式，《經(jīng)濟合同法》說，經(jīng)濟合同除即時清結的以外，要求書面形式。同志們看第10條，第10條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。上一次我在江西共青城講課的時候，一個庭長把他手上的一個案件告訴我，原告是一個發(fā)了財?shù)钠髽I(yè)家，結果就送給這個女的一個不動產(chǎn)。下面再舉一個臺灣的案件。服務小姐保證就是說餐飲業(yè)、娛樂業(yè)的老板和服務小姐簽訂的那個雇傭合同上往往有一個條款，這個條款說，每一個服務員為自己接待的顧客所欠的債務承擔保證責任?，F(xiàn)在問題是，既然已經(jīng)規(guī)定了誠實信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會公德、遵守經(jīng)濟秩序、公共利益這個條款呢？這是因為，誠實信用原則雖然它的適用范圍很寬，但畢竟還有限制。公共秩序就相當于本法所說的經(jīng)濟秩序、公共利益，善良風俗就相當于本法所說的社會公德。這個條文包括兩部分內(nèi)容。本案恰好表現(xiàn)為這一點。這個案件一直請示到最高法院，最高法院經(jīng)濟庭也發(fā)生爭論，一部分同志說這個抵押合同不好說它無效，因為當事人之間也是真實的意思表示，也有真實的債權債務關系；也有的同志說這個抵押合同應該無效，因為這個抵押協(xié)議使這個債權人得到滿足，其他債權人都遭受損害。法律沒有規(guī)定，我們就說法律有漏洞，法官直接使用誠實信用原則來裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用誠實信用原則來填補法律漏洞。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個法官就構成瀆職犯罪。法官除了解釋合同還要解釋法律。因此，誠實信用原則為我們樹立了一個評價了每一個人、每一個企業(yè)的非常清楚的標準。市場經(jīng)濟條件下，已經(jīng)沒有什么按需分配的問題了，都要通過市場去獲得。市場經(jīng)濟條件下，整個市場的生產(chǎn)、流通、分配、消費都沒有嚴格的指令性計劃，都靠當事人簽訂合同。這個思維方式，這樣的觀念是計劃經(jīng)濟的本質(zhì)決定的。這里首先要提出一個問題，什么叫誠實信用？誠實信用是一個道德要求，一個道德規(guī)則。什么叫社會公正呢？社會公正是從整個社會的范圍來說的，不同的階層、行業(yè)、工種，不同的人群之間的利害關系上要維持大體上的平衡。公平原則是從正面提出要求，要求當事人簽訂的每一個合同的時候都要符合公平原則，維持雙方當事人之間的利害關系平衡。一個是公平原則適用范圍。公平原則下面請同志們看第五條。這個條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會作說明的時候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。這一點，在立法過程中一直有分歧。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當事由要限制合同自由，這一點在立法過程中得到了貫徹。什么叫兩極分化呢？你看那個大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個消費者，他們的經(jīng)濟實力相差非常懸殊。他們在簽訂合同的時候，一方有可能經(jīng)濟實力稍微強大一點，他利用自己的經(jīng)濟實力在合同的某個方面中規(guī)定得有一點不公平。另外還有一個限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當事由，在立法時候可以限制當事人的合同自由。市場經(jīng)濟決定了平等的、自由的、獨立的當事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后達成一個協(xié)議，來安排雙方的權利和義務關系，這就叫合同。這是第三條，有重要的意義。學生也有義務，要遵守這個教學的秩序、學校的秩序。學校和學生我們也認為是一個管理和被管理，領導和被領導的上下級的關系。這個學生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織的鑒定，認定不是這個學生偷的。村民委員會的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個什么保管關系，也可以說類似于一個合伙關系。另外的同志說，這樣案件應該由法院受理，應該由民庭受理，他的理由是什么呢？就是說這個關系非常簡單，它是民事權利義務關系。因此這里所說的僅僅是法律地位平等。這是平等原則要掌握的第個要點。如果這個國家機關是為了采購辦公用具，建一個辦公大樓，或者建什么職工宿舍，在這樣的關系當中，和那些企業(yè)、個體戶成立合同，采購什么辦公用具，和這個發(fā)包，建立辦公大樓、職工宿舍，訂立了這樣的合同，在這個合同中，這個國家機關就改變了身份。社會生活中的一些當事人，他在社會生活中，例如在政治領域很可能是不平等的。當事人是平等的，這一點就決定了第三條平等原則。像這樣的合同我們可以把它叫作行政合同，在這樣的合同上發(fā)生糾紛，當然不適用合同法，當然不應該由民事裁判庭來受理，而應該用行政的手段去解決，或者由行政庭去受理。例如在改革開放的過程中，曾經(jīng)采取過一個措施叫作財政包干。所以必須制定專門的法律來加以規(guī)定，規(guī)定了訂立合同形式。重大的工程的發(fā)包合同、重大的科技項目的開發(fā)合同等等，他們都認為是行政合同。或者應該由法院行政庭去受理。它不是直接的市場交換關系，但是它采取了和市場交換同樣的形式，贈與合同與市場經(jīng)濟有本質(zhì)的聯(lián)系，因此在本法上也作了規(guī)定。為什么呢？考慮到民事權利義務關系的范圍太寬，它包括了市場經(jīng)濟當中的市場交換關系，也包括了家庭生活當中的那些身份關系。當然話又說回來，如果這樣的分支機構它自己的財產(chǎn)足以清償債務，那也就算了，也就讓它承擔責任，它的財產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級。其他非經(jīng)濟組織，我們舉例來說，我們?nèi)粘Ｉ钪械氖裁磳W會、協(xié)會，有的學會、協(xié)會在民政部門辦理了法人登記，它就成了一個社會團體法人；如果它沒有辦理法人登記，那就成了這里的其他非經(jīng)濟組織。所謂非法人組織、非法人團體，就是說沒有法人資格的組織、團體。符合法治的要求，也符合市場經(jīng)濟的要求。在政治生活的領域當中，他是一個國家的公務員，是一個國家干部，他有各種的職權。在民事生活領域，那當然就是民法、合同法、婚姻家庭法這些規(guī)則。在這個領域當中的主體叫作公民，只有具有中國國籍的人才能夠去參政議政，才能夠行使選舉權，被選舉擔任國家的干部、公務員等等。我們過去的法律當中，從來是不分公法和私法，一講到主體都叫公民。當然，要在裁判當中徹底地貫徹這一條還有待于我們司法體制的改革、法院地位的提高、法官素質(zhì)的提高等等各方面改革的配套。這個立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責就是保護當事人的合法權益。反過來，其中一個合同當事人的合法權益沒有得到保護，這個合同沒有得到正確的執(zhí)行，不僅影響當事人自身的利益，也影響其他的合同，其他那些與它有關系的合同都要受到障礙，都不能夠正確實現(xiàn)，其結果整個社會的經(jīng)濟生活就受到了阻礙，不能夠順利地進行，經(jīng)濟秩序也會受到障礙，出現(xiàn)混亂，社會主義現(xiàn)代化建設也不能夠得到促進。有的同志可能會說，你看，當事人合法權益不過是個人的利益，我們不是從來就有一句話，個人服從集體，集體服從國家。這些合同，不是當事人按照什么計劃、按照上級的意志來簽訂的，完全是按照自己的需要、自己利益的考慮，自愿地來簽訂合同。這一點就說明了，我們現(xiàn)在這個市場經(jīng)濟中，商品的種類至少在數(shù)萬種，好多萬種的商品僅僅10種以下是指令性計劃管理的。每個月消費多少糧食，這些糧食是大米多少，雜糧多少，都是預先給你安排的。合同的目的、原則下面就正式開始，請同志們看第一章。他是研究合同法的，因此對這個法律比較了解，在這個法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。合同法講座針對法條來講的絕對經(jīng)典合同的目的、原則 調(diào)整范圍 合同法的原則（意思自治原則 公平原則 誠實信用 ）主講人：中國社會科學院法學研究所民法研究室主任 梁慧星 研究員 中國社會科學院法學研究所民法研究室 韓世遠 博士 （1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：） 同志們，現(xiàn)在開始講課。這個另外一位同志，叫韓世遠，是我?guī)У牟┦浚呀?jīng)畢業(yè)兩年，取得博士學位已經(jīng)兩年，在我所在的研究所民法研究室從事民法研究。我在講條文的時候，有的時候順帶要講到立法的理由和立法指導思想。消費領域也是一樣的。會上，立法機關的負責同志介紹，他說在1997年我國按照指令性計劃來安排的商品是11種，1998年按照指令性計劃來管理的商品在10種以下。因此，一些經(jīng)濟學家說市場經(jīng)濟社會是合同社會。如果不從市場經(jīng)濟的本質(zhì)以及市場經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟的差異來看，我們就難以理解。其中一個合同當事人的合法權益得到了保障，其他的合同關系也會順利地執(zhí)行。因此第一條規(guī)定這個立法目的，這個立法目的決定了這部法律的起草，各部分法律的設計起草都要緊扣這個立法目的，以維護當事人合法權益為目標來設計各個條文、各項制度。這一點在法律上規(guī)定下來非常重要。一個，就是在平等主體當中，把原來所說的公民改為自然人。一部分是政治生活，我們平常所