【正文】 提供擔(dān)保）的決策機(jī)構(gòu)只能由股東會、股東大會決議。第二、意思自治原則的限制兩個(gè)選擇：公司章程在公司為他人擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)上，只能在董事會或者股東（大）會兩者之間進(jìn)行選擇，否則，意思自治將歸于無效，不具有法律約束力。第三、公司章程可對公司對外投資和擔(dān)保的限額作出規(guī)定。公司法第16條第1款規(guī)定：公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。第四、利害關(guān)系人表決權(quán)的限制：公司法第16條第2款規(guī)定：前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 公司法第217條第三款規(guī)定：實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。 第五、董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。 第六、股東享有撤銷權(quán)。這是本次修改新增的內(nèi)容。依新公司法第22條的規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以請求人民法院撤銷。第七、上市公司擔(dān)保的特別規(guī)定。公司法第122條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。因此，在確定上市公司的內(nèi)部審批權(quán)限和程序時(shí)，對這一點(diǎn)也是不應(yīng)忽略的。 二、簽訂擔(dān)保合同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)注意審查以下事項(xiàng)：（一）注意審查保證人的主體資格 《擔(dān)保法》第七條對保證人資格作了原則性規(guī)定，即“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民，可以作為保證人?！辈痪邆渖鲜瞿芰Φ牟荒艹蔀閾?dān)保人?！稉?dān)保法司法解釋》第十五條 其他組織包括：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)；經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體；經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。我國法律對擔(dān)保人的主體資格作了限制性的規(guī)定：（1）《擔(dān)保法》第八條：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)使用外國政府或者國際組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外?！保?）《擔(dān)保法》第九條：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為擔(dān)保人。”（3）《擔(dān)保法》第十條：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。有法人書面授權(quán)可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證?！保?）《民法通則》第58條的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力人提供的保證無效；限制民事行為能力人提供的保證根據(jù)《合同法》第47條之規(guī)定，為效力待定。（二）對具有擔(dān)保資格的公司法人，應(yīng)增加審查以下事項(xiàng)對公司章程的審查重點(diǎn)在于：第一、審查公司章程關(guān)于公司對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)的規(guī)定。（1）如果章程規(guī)定了決策機(jī)構(gòu)，則審查章程規(guī)定的決策機(jī)構(gòu)是否符合《公司法》的規(guī)定以及公司章程對公司對外擔(dān)?？傤~以及單筆擔(dān)保額度做出的限定，這是在審查中應(yīng)注意的首要問題。（2）公司章程規(guī)定的特殊擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)只能是股東（大）會，不得轉(zhuǎn)授權(quán)；一般擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)只能是董事會或股東（大）會，也不得轉(zhuǎn)授權(quán)。否則，章程規(guī)定是無效的。（3）如果章程沒有規(guī)定決策機(jī)構(gòu)，則一律推定由公司股東（大）會決策，必須要求擔(dān)保單位出具股東（大）會決議。第二、審查公司章程中有關(guān)公司股東（大）會、董事會的組成，會議程序等，特別對于股東（大）會、董事會的人數(shù)，表決程序以及決議的有效表決權(quán)比例等等的相關(guān)規(guī)定。對股東（大）會或董事會決議進(jìn)行形式審查（1）向提供一般擔(dān)保的公司索取公司章程規(guī)定的擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)關(guān)于同意擔(dān)保的決議；向提供特殊擔(dān)保的公司索取公司股東會或者股東大會關(guān)于同意擔(dān)保的決議。無法辨別是一般擔(dān)保還是特殊擔(dān)保的，從風(fēng)險(xiǎn)防范的角度出發(fā)，應(yīng)由股東（大）會決議通過。 （2）審查公司提供的決議在形式上是否完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名（董事會決議需要董事會蓋章），其參會以及同意者人數(shù)應(yīng)當(dāng)符合法律及章程的規(guī)定等。（3）審查決議所同意擔(dān)保的款項(xiàng)是否為對應(yīng)的貸款。否則，一旦公司越權(quán)提供擔(dān)保（公司董事會、董事、高級管理人員均可能成為越權(quán)實(shí)施人），相對人因未盡到必要注意義務(wù)而存在過失，無法獲得我國合同法第49條規(guī)定的表見代理制度的保護(hù)，擔(dān)保合同于是無效。（4）審查決議所同意擔(dān)保的款項(xiàng)數(shù)額是否超出了公司章程規(guī)定的限額。如提供擔(dān)保的公司為國有獨(dú)資公司的，應(yīng)提供國有資產(chǎn)管理部門同意提供擔(dān)保的法律文件。擔(dān)保公司也屬于公司法規(guī)定的公司，因此，擔(dān)保公司的擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)也必須符合公司法的規(guī)定。對上市公司的審查除一般性規(guī)定外，新《公司法》第122條 對上市公司對外擔(dān)保作出專門的要求。因此，銀行作為相對人在接受上市公司提供擔(dān)保時(shí)，必須向該上市公司索取其資產(chǎn)負(fù)債表，或?qū)φ赵摴竟嫉馁Y產(chǎn)總額，進(jìn)行合理判斷。否則，相對人可能疏于審查而存在重大過失或一般過失，不能得到法律的保護(hù)。在新《公司法》下貸款銀行審查上市公司對外擔(dān)保還需要注意以下兩個(gè)方面的問題：（1）如何準(zhǔn)確理解新《公司法》第122條規(guī)定的上市公司在一年內(nèi)的擔(dān)保金額不得超過公司總資產(chǎn)的30%。該一年期間如何計(jì)算，擔(dān)保金額是擔(dān)保余額還是合同金額？以何時(shí)的資產(chǎn)作為參照，是上一年度的還是最近的半年報(bào)還是擔(dān)保發(fā)生當(dāng)時(shí)？可以參照新《公司法》出臺后，上海證券交易所2006年5月修訂的《股票上市規(guī)則》第九章“應(yīng)當(dāng)披露的交易”之“提供擔(dān)?！钡囊?guī)定 ，上述上市公司對外擔(dān)保的規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照“連續(xù)十二個(gè)月內(nèi)”累計(jì)計(jì)算一年期間，以“公司最近一期經(jīng)審計(jì)”的總資產(chǎn)作為參照。 （2）除新《公司法》之外，在上市公司法律監(jiān)管層面上，其對外擔(dān)保面臨著國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格限制根據(jù)證監(jiān)會、銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》規(guī)定，上市公司對股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保，必須經(jīng)股東大會審批。上述規(guī)定將新公司法下規(guī)定的“股東”和“實(shí)際控制人”擴(kuò)大到“關(guān)聯(lián)方”。上述部門規(guī)章亦應(yīng)引起銀行在審查授信及貸款擔(dān)保手續(xù)時(shí)的足夠重視。若違反，雖不必然導(dǎo)致合同無效，但可能引起合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰，并由此可能導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)。（三）審查保證合同公章的真?zhèn)魏秃贤炗喨擞袩o合法授權(quán)為防止公司所提供的法律文件存在瑕疵，影響擔(dān)保合同的效力，債權(quán)人還應(yīng)對擔(dān)保合同蓋具的公司公章是否真實(shí)、合同簽訂人有無公司合法授權(quán)，必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，否則可能導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保債權(quán)落空的法律后果。要求公司的法定代表人當(dāng)面簽字并加蓋公司印章；如簽約人并非公司的法定代表人的，應(yīng)核實(shí)公司的印章是否經(jīng)過公安機(jī)關(guān)備案，是否與該公司在工商管理部門留下的印簽一致，簽約人的授權(quán)是否真實(shí)，并要求公司法定代表人事后對簽約人的行為予以確認(rèn)。（四）抵押（質(zhì)押）合同應(yīng)審查抵押（質(zhì)押）物是否是法律允許抵押（質(zhì)押）的物品。抵押（質(zhì)押）人是否有權(quán)處分抵押（質(zhì)押）物。四、簽訂擔(dān)保合同以后，應(yīng)注意的問題（一）保證合同保證期間內(nèi)及時(shí)向保證人行使權(quán)利。與主債務(wù)人協(xié)商變更主合同內(nèi)容時(shí)，征得保證人書面同意。（二）抵押合同依法及時(shí)辦理抵押登記。在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。（三）質(zhì)押合同動產(chǎn)質(zhì)押及時(shí)辦理動產(chǎn)移交。權(quán)利質(zhì)押及時(shí)交付權(quán)利憑證，依法需要辦理登記的，及時(shí)辦理登記。10 / 10