【正文】 時，有關單位和個人應當如實提供證據(jù)。該類規(guī)定與《公約》規(guī)定的提供令相似。前者的涵蓋的范圍更廣，偵查機關依據(jù)以上規(guī)定可以要求相關單位和個人提供所管理、控制的各類計算機數(shù)據(jù)，而后者規(guī)定得更為細致，從立法的技術上有一定的參考價值?！　∽詈?，需要指出的是，我國刑事程序法律中存在重實體安全而輕程序保障的傾向，在設立和適用有關刑事偵查程序時對公民隱私權等基本權益保護不夠，這種狀況不利于在打擊犯罪的同時充分保護公民的合法權益，注重刑事偵查措施對公民權益的保護應成為我國未來刑事程序立法完善更多考慮的問題。此外，目前我國規(guī)定電子證據(jù)調查措施的多為行政法規(guī)、規(guī)章和司法解釋，其法律效力比較弱，操作性不強，不便于在偵查實踐中應用，而且，在刑事訴訟法律體系外存在著大量、分散的規(guī)定，也不利于我國證據(jù)調查制度的統(tǒng)一和完善?？傊?，我國電子證據(jù)調查制度尚處于起步階段，沒有為網(wǎng)絡犯罪偵查提供完備的法律體系?！　?三)總結及立法建議　　隨著計算機、網(wǎng)絡在社會生活中的廣泛深入應用，網(wǎng)絡犯罪成為多發(fā)性犯罪，計算機、網(wǎng)絡成為各種犯罪常用的犯罪方法，這些犯罪嚴重危害著我國正常的社會秩序。為有效遏制這些犯罪，刑事法律應充分發(fā)揮懲罰犯罪、保護人民的功效，而獲取有效的電子證據(jù)則是首要環(huán)節(jié)，因此，迅速完善我國電子證據(jù)刑事調查制度勢在必行，迫在眉睫?！　⊥晟莆覈娮訑?shù)據(jù)偵查制度，既要充分吸收國外有關立法的經(jīng)驗，也要反映我國犯罪問題的客觀情況。具體而言，應注意以下兩個問題：　　(1)借鑒《網(wǎng)絡犯罪公約》程序法規(guī)定，完善我國電子證據(jù)調查制度，利用國際司法協(xié)作打擊網(wǎng)絡犯罪?！　那拔闹形覀兛梢钥闯?，《公約》規(guī)定了較完備的電子證據(jù)調查制度基本框架，可以作為建立我國電子證據(jù)調查制度的借鑒。《公約》作為世界上第一個打擊網(wǎng)絡犯罪的國際公約，必將對世界多數(shù)國家的相應立法產生重要影響，圍繞《公約》能建立更廣泛的共同打擊網(wǎng)絡犯罪的國際司法合作，對打擊跨國網(wǎng)絡犯罪具有重要作用。此外，我國已經(jīng)加入WTO，法律制度與國際接軌既是必須履行的國際義務，也是立法發(fā)展的方向，我國電子證據(jù)刑事調查制度的建設必然也要遵從這一方向。因此，我國電子證據(jù)調查制度的建設應盡可能地借鑒、吸納《公約》程序法規(guī)定，在確立的立法標準上不低于《公約》對締約國的要求，這不僅能推動我國電子證據(jù)調查立法迅速發(fā)展到較高水平，而且，為我國以后加入《網(wǎng)絡犯罪公約》這一開放性國際公約做好立法上的準備。借鑒《網(wǎng)絡犯罪公約》程序法規(guī)定，完善我國電子證據(jù)調查制度，不僅能使我國具有較強的遏制國內網(wǎng)絡犯罪的司法力量，而且能充分利用國際司法力量打擊國際性網(wǎng)絡犯罪，有效減輕網(wǎng)絡犯罪對我國的危害。　　(2)反映我國國情，實現(xiàn)保護人權和打擊犯罪的平衡。　　上個世紀英美法系的刑事訴訟制度的基本特征是重程序輕實體，而大陸法系則相反，重實體輕程序。隨著各國犯罪問題的發(fā)展，以及受國際人權運動的影響，兩大法系的刑事訴訟制度趨同之勢日益明顯，在刑事訴訟制度中實現(xiàn)保護人權和打擊犯罪的平衡，是當今刑事程序立法的發(fā)展趨勢。我國刑事程序立法對公民權利特別是隱私權的保護相對薄弱，如果我國刑事程序法的完善能順應國際刑事程序法的發(fā)展趨勢，必將迅速提高我國刑事程序立法水平，促進我國刑事程序法的國際化發(fā)展。《公約》中的程序法規(guī)定已在一定程度上體現(xiàn)了保護人權和打擊犯罪的平衡，但是，由于它是多方妥協(xié)的產物，《公約》中同時包含了傾向重程序和傾向重實體的兩類程序規(guī)定，對一些爭議較大的條款，《公約》為了吸納盡可能多的締約方加入，只規(guī)定了基本原則，具體內容讓不同法律文化的締約方可以自己確定國內法中的規(guī)定。我國電子證據(jù)調查制度立法如要借鑒、吸納《公約》中的程序法規(guī)定，應充分利用這些原則規(guī)定，建立的具體證據(jù)調查措施，既要反映我國國情，制定行之有效的特別偵查措施，也要實現(xiàn)保護人權和打擊犯罪的平衡，充分保護公民的合法權益。具體而言，第一，要采納《公約》確定的基本原則、基礎偵查措施框架。第二，在《公約》允許締約方自己確定具體實現(xiàn)方式的條款上，適應我國偵查機關現(xiàn)有電子證據(jù)調查水平有限，而企業(yè)網(wǎng)絡服務能力較強等特點，建立不與《公約》基本原則沖突的具體措施，如對往來數(shù)據(jù)和內容數(shù)據(jù)的實時調查措施不加區(qū)別，只設立一種計算機數(shù)據(jù)實時收集措施。第三，在立法模式上，先考慮修改刑事訴訟法典，新增各種電子形式證據(jù)的偵查措施，但有關條款的規(guī)定可以作原則行規(guī)定，以被將來發(fā)展完善。在理論研究和司法實踐較為成熟后，再考慮為計算機數(shù)據(jù)實時收集措施單獨設立更完善的電子通信截獲法?！　』谝陨戏治龊涂紤]，我國電子證據(jù)刑事調查制度可以設計如下：　　《刑事訴訟法》第一編總則第五章證據(jù)中增加一條：　　第xx條 人民法院、人民檢察院和公安機關為收集、調取電子形式的證據(jù)，可以使用電子形式證據(jù)調查措施。在采用各電子形式證據(jù)調查措施時，必須嚴格遵守相應的要求和限制條件，保障公共利益、公民自由和合法權益?！　×浮刹楹吞崞鸸V第五節(jié)搜查增加以下條款：　　第xxx條 為了使電子形式的犯罪證據(jù)不被破壞、修改，偵查人員依照法律規(guī)定可以采取禁止接觸、制造復制品等技術保護措施，或者命令證據(jù)的所有人或管理人保護證據(jù)的完整性。一次保護的時間不超過90天，如果案件偵查需要，偵查人員可以依法再次命令，以使保護期延長?！　刹槿藛T依照法律規(guī)定，可以命令參與傳輸電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡服務提供者保護證據(jù)。為確定參與傳輸犯罪證據(jù)的網(wǎng)絡服務提供者及其證據(jù)的傳輸途徑，迅速發(fā)現(xiàn)與犯罪相關的往來數(shù)據(jù)，偵查人員依照法律規(guī)定可以命令網(wǎng)絡服務提供者提供協(xié)助?！　〉趚xx條 偵查人員依照法律規(guī)定，可以命令任何單位和個人提供所控制下的與案件相關的計算機數(shù)據(jù)，可以命令網(wǎng)絡服務提供者提供控制范圍內的與網(wǎng)絡服務相關的用戶數(shù)據(jù)?！　〉趚xx條 偵查人員依照法律規(guī)定，可以搜查任何單位和個人的計算機系統(tǒng)及其計算機數(shù)據(jù)。當偵查人員在搜查計算機系統(tǒng)時，并有理由相信要搜尋的計算機數(shù)據(jù)存儲在國內另一計算機系統(tǒng)中，而且，這些計算機數(shù)據(jù)對起始系統(tǒng)是公開的或者可以合法進入的，偵查人員可以對存儲計算機數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)進行搜尋?！　‘攤刹槿藛T發(fā)現(xiàn)電子形式的犯罪證據(jù)時，依照法律規(guī)定可以進行扣押，扣押方式可以是：　　(一)扣押或者使用相似的安全措施保護計算機系統(tǒng)或一部分、計算機數(shù)據(jù)存儲媒體?！　?二)制作或者獲取計算機數(shù)據(jù)的備份?！　?三)保持計算機數(shù)據(jù)的完整性?！　?四)使其不可訪問或者將其從可訪問的計算機系統(tǒng)中移走。　　偵查人員依照法律規(guī)定，可以命令任何知道計算機系統(tǒng)功能或用于保護其中計算機數(shù)據(jù)的應用措施的人，提供合法的、必要的信息，確保前述搜查扣押的實施?！　〉趚xx條 偵查人員依照法律規(guī)定，可以使用技術措施收集、記錄國內計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡系統(tǒng)中傳輸?shù)奶囟ㄍㄐ诺膶崟r計算機數(shù)據(jù)。　　偵查人員依照法律規(guī)定，可以命令網(wǎng)絡服務提供者在技術能力范圍內，通過技術手段方式在收集、記錄，或者與偵查機關合作并協(xié)助有權機關收集、記錄國內計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡系統(tǒng)中傳輸?shù)奶囟ㄍㄐ诺膶崟r計算機數(shù)據(jù)?！　∈褂帽緱l規(guī)定的技術措施，必須經(jīng)過偵查機關的負責人批準，并且，只能收集與案件相關的計算機數(shù)據(jù)。　　第xxx條 被偵查人員依法命令執(zhí)行電子形式的證據(jù)保護、收集、記錄的人員或單位，必須對所采取的措施進行保密。違法保密命令的，應當承擔法律責任?！　〉趚xx條 往來數(shù)據(jù)是指通過一個計算機系統(tǒng)方式進行的通信相關任何計算機數(shù)據(jù)，往來數(shù)據(jù)是通信鏈中的一部分的某一計算機系統(tǒng)所產生，它表明了該通信的發(fā)出地、目標地、路徑、時間、日期、長度、持續(xù)時間或底層服務類型?！　∮脩魯?shù)據(jù)是指以計算機數(shù)據(jù)或任何其他形式包含的任何信息。用戶數(shù)據(jù)由服務商所持有，與服務用戶相關的除往來數(shù)據(jù)、內容數(shù)據(jù)以外的信息。　　注釋:　　[1]早在20世紀80年代，歐洲理事會已在呼吁國際社會更多地關注黑客行為和其他計算機相關犯罪所造成的威脅，1989年歐洲理事會提出一項研究報告，建議各成員國考慮制定將通過計算機網(wǎng)絡實施的某些行為規(guī)定為犯罪的新實體法, 1995年又發(fā)表第二份研究報告，提出了網(wǎng)絡犯罪刑事程序立法的基本原則。在以上兩份報告發(fā)展的原則的基礎上，1997年歐洲理事會建立了網(wǎng)絡犯罪專家委員會，開始起草涵蓋刑事實體法、程序法和國際協(xié)作的《網(wǎng)絡犯罪公約》?！　2] See .　　[3] See Summary of the Convention on Cybercrime. (ETS No. 185)　　[4] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph I.　　[5]皮勇：《〈網(wǎng)路犯罪公約〉中的犯罪模型與中國大陸網(wǎng)路犯罪立法比較》，[臺灣]《月旦法學雜志》2002年第11期。　　[6] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 141.　　[7] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 143.　　[8]所謂往來數(shù)據(jù)，《公約》第1條定義為：與通過計算機系統(tǒng)進行通信相關任何計算機數(shù)據(jù)，往來數(shù)據(jù)是通信鏈中的一部分的某一計算機系統(tǒng)所產生，它表明了該通信的發(fā)出地、目標地、路徑、時間、日期、長度、持續(xù)時間或底層服務類型?！　9] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 159, 160.　　[10] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 168.　　[11] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 169.　　[12] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 173.　　[13] 《公約》第1款對計算機數(shù)據(jù)的定義是，任何事實、信息和概念的表現(xiàn)形式，該形式適合在計算機系統(tǒng)中處理，包括適合于使計算機系統(tǒng)進行某項功能的程序。對計算機系統(tǒng)的定義是，任何設備或者一組相互連接或者相關的設備，可能是一個也可能為多個，用于運行程序，進行自動處理數(shù)據(jù)。因此，搜查計算機系統(tǒng)和與其相連的設備，如聯(lián)機的打印機和存儲設備，被視作搜查作為整體的一個計算機系統(tǒng)?！　14] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 194.　　[15] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 204.　　[16] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 210, 211.　　[17]皮勇：《〈網(wǎng)路犯罪公約〉中的犯罪模型與中國大陸網(wǎng)路犯罪立法比較》，[臺灣]《月旦法學雜志》2002年第11期?！　18] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 215.　　[19] 何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年出版，第27～30頁?！　20]《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第52條規(guī)定，對于獲取犯罪證據(jù)的技術偵查措施，應當保守秘密?！毒W(wǎng)上銀行業(yè)務管理暫行辦法》第24條規(guī)定，銀行應建立網(wǎng)上銀行業(yè)務運作重大事項報告制度，及時向監(jiān)管當局報告網(wǎng)上銀行業(yè)務經(jīng)營過程中發(fā)生的重大泄密、黑客侵入、網(wǎng)址更名等重大事項?！　21] 僅有《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》第12條的規(guī)定，電子公告服務提供者應當對上網(wǎng)用戶的個人信息保密，未經(jīng)上網(wǎng)用戶同意不得向他人泄露，但法律另有規(guī)定的除外?！　22] 通過對個人數(shù)據(jù)的匯集、分析，可以發(fā)現(xiàn)當事人的各種生活習性，如購物傾向、愛好、癖好等，這些結論成為商家發(fā)展客戶的重要依據(jù)，但可能騷擾當事人的正常生活。　　[23] 《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第52條規(guī)定對于獲取犯罪證據(jù)的技術偵查措施，應當保守秘密。但網(wǎng)絡服務提供者依照行政法規(guī)保存信息不屬于技術偵查措施。　　[24] 我國《國家安全法》和《人民警察法》中都規(guī)定，國家安全機關和公安機關經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采用技術偵察措施。我國理論界實務界都認為，秘密監(jiān)聽屬于技術偵察的一種?！　25] 參見孫長永著：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第130～161頁?！　　耙粐鴥芍迫ㄏ邓姆ㄓ颉闭Z境下中國死刑廢止前景展望 　　關鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景　　內容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。　　一、簡要回顧　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑。澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑。中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。這種沖突由于