【正文】 方按第1款以命令方式要求個人保護(hù)其持有或者控制特定計算機(jī)數(shù)據(jù)時，締約方應(yīng)制定必要法律或者相關(guān)規(guī)定，要求個人保護(hù)并維持計算機(jī)數(shù)據(jù)的完整性必要長的時間，最長可達(dá)90天，以使有權(quán)機(jī)關(guān)能搜查案件事實。 [9]當(dāng)然，數(shù)據(jù)保護(hù)也考慮數(shù)據(jù)持有者的情況，以及其保護(hù)數(shù)據(jù)方式是否足夠安全，如果這樣不能保證數(shù)據(jù)的安全，有權(quán)機(jī)關(guān)仍然可以使用搜查扣押的方式。該款沒有規(guī)定數(shù)據(jù)保護(hù)的具體方法，各締約方可以自行決定保護(hù)的方式，以及在具體案件中是否對被保護(hù)的數(shù)據(jù)冠以凍結(jié)一詞?！　　　　豆s》第16條規(guī)定了數(shù)據(jù)保護(hù)制度，共有4款，分別規(guī)定數(shù)據(jù)保護(hù)的措施、對象、持續(xù)時間、保密規(guī)定和應(yīng)遵守的原則。(3)有利于犯罪證據(jù)的獲取。確保數(shù)據(jù)安全的一種辦法是由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行搜查或扣押，但是，對于某些可以信任的數(shù)據(jù)保管人如合法的信息企業(yè)，通過下達(dá)協(xié)助指令的方式能更快維護(hù)目標(biāo)數(shù)據(jù)的完整與安全，而且這種方式比前者對企業(yè)正常運營及其聲譽(yù)的影響更小。此外，《公約》第14條規(guī)定所有調(diào)查措施都是為了進(jìn)行特定的刑事調(diào)查，因此，只能對特定的案件使用數(shù)據(jù)保護(hù)措施，即數(shù)據(jù)保護(hù)的范圍只能是相關(guān)命令發(fā)出后在目標(biāo)計算機(jī)系統(tǒng)中存在的計算機(jī)數(shù)據(jù)。　　《公約》的數(shù)據(jù)保護(hù)制度不是數(shù)據(jù)保留?！　　豆s》第15條第3款規(guī)定，為了與公共利益相一致，特別是為了司法公正，締約方應(yīng)考慮本部分規(guī)定的權(quán)力和程序?qū)Φ谌降臋?quán)利、責(zé)任和正當(dāng)利益的影響。因此，締約方應(yīng)在本國法律中規(guī)定有關(guān)的權(quán)力和程序，使法律的有效執(zhí)行和保護(hù)人權(quán)和自由保持平衡，避免對人權(quán)和自由造成不當(dāng)?shù)那址浮?ii)沒有使用公用通訊網(wǎng)絡(luò)，并且沒有連接其他計算機(jī)系統(tǒng)，無論這些系統(tǒng)是公用的或是私用的。締約方應(yīng)考慮嚴(yán)格限制這一保留的適用，以使第20條的規(guī)定得到更廣泛的施行。　　對于以上規(guī)定的適用范圍，有兩個例外。 [6]　　《公約》第14條規(guī)定并不意味著可以把這些調(diào)查措施作為犯罪前的預(yù)防措施。 [5](2)除(1)規(guī)定的以外的其他通過計算機(jī)系統(tǒng)實施的犯罪?！　　毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定特別程序法制度的價值主要有二，一是為沒有相應(yīng)特殊程序法的締約國提供立法范本，同時也是對締約國相關(guān)立法的最低要求。第一標(biāo)題一般規(guī)定包含第14條和第15條，第14條規(guī)定的是以上條款的適用范圍，第15條規(guī)定的是適用《公約》中程序法條款的前提條件和保障，其余4個標(biāo)題規(guī)定的是4種具體的調(diào)查制度。 [3]《公約》除序言外，正文分為四章，共計48個條文。由于國內(nèi)法的效力一般限于國家境內(nèi)等特定法域，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為地和結(jié)果地往往涉及多個國家，相關(guān)國家在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法上的差異和國際司法協(xié)助的缺乏，致使有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律體系難以形成，網(wǎng)絡(luò)犯罪在世界各國迅速發(fā)展，嚴(yán)重危害著各國和國際社會的正常秩序。該公約第二章國家層面上的措施的第二部分程序法規(guī)定了有關(guān)電子證據(jù)調(diào)查的特殊程序，為各國制定電子證據(jù)刑事調(diào)查制度，提供了一套具有開創(chuàng)價值的立法模型。n 更多資料請訪問.(.....)更多企業(yè)學(xué)院：...../Shop/《中小企業(yè)管理全能版》183套講座+89700份資料...../Shop/《總經(jīng)理、高層管理》49套講座+16388份資料...../Shop/《中層管理學(xué)院》46套講座+6020份資料本文對《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的程序法規(guī)定和我國相關(guān)立法進(jìn)行了比較，并提出了完善我國電子證據(jù)刑事調(diào)查措施的立法建議。為有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，許多國家和國家組織如聯(lián)合國、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、歐盟和八國集團(tuán)等，在積極尋求打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作，其中最有成效的是歐洲委員會的工作。序言主要規(guī)定該公約的功能、目標(biāo)，第一章術(shù)語的使用定義了網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的主要術(shù)語，第二章國家層面上的措施包括三個部分，即刑事實體法、刑事程序法和管轄權(quán)，第三章國際合作包括一般原則和特殊規(guī)定兩個部分，第四章最后條款主要規(guī)定公約的簽署、生效、加入、區(qū)域應(yīng)用、公約的效力、聲明、聯(lián)邦條款、保留、保留的法律地位和撤回、修訂、爭端處理、締約方大會、公約的退出和通告等事項?！　　豆s》中的證據(jù)調(diào)查制度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性，對不同種類的電子證據(jù)設(shè)置不同的偵查措施，不僅修改了傳統(tǒng)的偵查措施如搜查和扣押，還創(chuàng)造了新偵查措施如計算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)，以保障在不斷發(fā)展變化的新技術(shù)環(huán)境下證據(jù)收集措施仍然能有效發(fā)揮作用。二是協(xié)調(diào)締約國相關(guān)程序法，協(xié)同締約國的司法力量，建立國際司法協(xié)助，消除打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪因各國相關(guān)程序法律不同帶來的法律障礙。(3)為收集電子形式的犯罪證據(jù)?！豆s》第14條第1款、第2款規(guī)定，締約方應(yīng)制定必要的國內(nèi)法或者其他規(guī)定，為本部分規(guī)定的特定案件的刑事偵查和起訴規(guī)定權(quán)力和程序。第一，許多國家立法者認(rèn)為，監(jiān)聽談話和通信是對隱私權(quán)的侵犯，因此在刑事程序法中規(guī)定，談話和通信的監(jiān)聽僅限定于某些嚴(yán)重犯罪?！豆s》之所以規(guī)定這一保留權(quán)利，是因為有的國家的法律認(rèn)為，搜集往來數(shù)據(jù)在對隱私權(quán)的侵犯方面與截獲內(nèi)容數(shù)據(jù)相當(dāng)，而有的國家則有不同看法，認(rèn)為僅僅搜集往來數(shù)據(jù)不會導(dǎo)致對內(nèi)容數(shù)據(jù)的搜集和披露。根據(jù)該條的規(guī)定，締約方如果因為國內(nèi)法律尚處于調(diào)整適應(yīng)公約期間的限制，有權(quán)對以上系統(tǒng)中傳輸?shù)耐ㄐ胚M(jìn)行截獲立法保留權(quán)利。此外，《公約》還要求相關(guān)權(quán)力和程序的建立和實施應(yīng)體現(xiàn)相稱性原則，相稱性原則應(yīng)根據(jù)締約方國內(nèi)法律相關(guān)原則來履行，具體表現(xiàn)為權(quán)力和程序應(yīng)當(dāng)與犯罪的性質(zhì)和犯罪時環(huán)境條件相稱，如《公約》第21條規(guī)定只對國內(nèi)法確定的某些嚴(yán)重犯罪使用計算機(jī)數(shù)據(jù)實時收集措施。公共利益尤其是司法公正為《公約》最為關(guān)注，例如公共安全和公共健康及其他利益，包括被害人的利益和對隱私的尊重。數(shù)據(jù)保護(hù)和數(shù)據(jù)保留是貌似而實際含義不同的兩個概念?！　Υ蠖鄶?shù)國家而言，數(shù)據(jù)保護(hù)制度是一項全新的法律權(quán)力和程序，但是它對于偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪特別是通過互聯(lián)網(wǎng)實施的犯罪，具有特別重要的作用：(1)有利于迅速保護(hù)容易被偽造、更改的犯罪證據(jù)。(2)有利于發(fā)現(xiàn)犯罪蹤跡。在有的計算機(jī)通信中，服務(wù)提供者可能保留了有害信息、犯罪證據(jù)或者其復(fù)制品等，這些都是追究犯罪人刑事責(zé)任的有效證據(jù)，迅速保護(hù)這些計算機(jī)數(shù)據(jù)意義重大?！　　豆s》第16條第1款規(guī)定，締約方應(yīng)制定必要的國內(nèi)法或者其他規(guī)定，確保有權(quán)機(jī)關(guān)能命令或者相似的實現(xiàn)對特定計算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)，其中包括往來數(shù)據(jù)?！　￡P(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)措施的內(nèi)容，《公約》表述為命令或相似地實現(xiàn)，使締約方除了采取司法的、行政命令或指導(dǎo)方式外，還可以用其他法律手段進(jìn)行數(shù)據(jù)保護(hù)。　　數(shù)據(jù)保護(hù)的對象是現(xiàn)存的各類計算機(jī)數(shù)據(jù)，尤其是那些有理由相信易于丟失或被修改的計算機(jī)數(shù)據(jù)。締約方可再次命令，以使保護(hù)期延長。數(shù)據(jù)保護(hù)是偵查工作的開始，保密在這一階段尤為重要，只有這樣，后續(xù)的其他偵查措施在能得以順利開展，而不被人干擾或刪除數(shù)據(jù)?！　　　　豆s》第17條規(guī)定了往來數(shù)據(jù)的快速保護(hù)和部分披露制度，共有2款，規(guī)定了該措施的內(nèi)容及應(yīng)遵循的基本規(guī)則。締約方或者政府授權(quán)委托的個人能迅速發(fā)現(xiàn)足夠的往來數(shù)據(jù)，使締約方政府可以鑒別服務(wù)提供者及通信傳輸?shù)耐緩?。在這種情況下，所有服務(wù)提供者共同控制著往來數(shù)據(jù)，但沒有哪一家服務(wù)提供者擁有的往來數(shù)據(jù)足夠發(fā)現(xiàn)特定通信發(fā)起地和目的地。但是，申請大量獨立的保護(hù)令需要相當(dāng)長的時間，更好的替代方法是只發(fā)出一份保護(hù)令，該保護(hù)令適用于所有被確定為涉及特定通信傳輸?shù)姆?wù)提供者，對于后來被確定的服務(wù)提供者繼續(xù)發(fā)這種范圍廣泛的保護(hù)令。接到通知的下一家服務(wù)提供者重復(fù)上述行為。 [11]　　本條規(guī)定的權(quán)力和程序應(yīng)遵守第115條的規(guī)定。締約方國內(nèi)提供服務(wù)的服務(wù)商在服務(wù)商持有或者控制范圍內(nèi)提交與這些服務(wù)相關(guān)的用戶數(shù)據(jù)。例如，接到提供令者可以通過遠(yuǎn)程控制設(shè)備，獲取自己賬戶管理下的計算機(jī)數(shù)據(jù)?！　　豆s》第3款對用戶數(shù)據(jù)這一術(shù)語進(jìn)行解釋。安裝通信設(shè)備地點的任何其他信息，這些信息是在服務(wù)協(xié)定或者安排的基礎(chǔ)上可獲得的。需要指出的是，要求服務(wù)提供者提供用戶數(shù)據(jù)，不能理解為要求服務(wù)提供者保留用戶數(shù)據(jù)，也不能要求他們保證信息的正確性。任何國家的刑事訴訟法中都規(guī)定有搜查扣押的措施，這些措施是針對有形物品規(guī)定的，而在很多國家里存儲的計算機(jī)數(shù)據(jù)不被視作有形物品，因此，除非保護(hù)存儲計算機(jī)數(shù)據(jù)的介質(zhì)，使用傳統(tǒng)的搜查扣押措施不能保護(hù)計算機(jī)數(shù)據(jù)的安全。《公約》第19條的適用對象是存儲的計算機(jī)數(shù)據(jù)?！豆s》沒有規(guī)定這種搜查的范圍可以擴(kuò)展到多大程度，而留給締約方自己規(guī)定，但提供了兩種方式作參考：(1)當(dāng)有理由相信相連的其他計算機(jī)系統(tǒng)可能包括被搜查的計算機(jī)數(shù)據(jù)時，由司法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)向偵查機(jī)關(guān)授權(quán)，將偵查范圍擴(kuò)大到相連的特定計算機(jī)系統(tǒng)。這些措施應(yīng)包括以下權(quán)力：(a)扣押或者使用相似的安全措施保護(hù)計算機(jī)系統(tǒng)或其一部，或者它的數(shù)據(jù)存儲媒體?！　∵@里的扣押，包含兩層含義：其一，是指取走存儲計算機(jī)數(shù)據(jù)的物理介質(zhì)，包括對硬件和數(shù)據(jù)存儲設(shè)備的扣押，當(dāng)某類計算機(jī)數(shù)據(jù)存儲在特定計算機(jī)系統(tǒng)中而又不能被拷貝時，那么整個存儲媒體必須被扣押。由于以上措施的對象是存儲的無形的計算機(jī)數(shù)據(jù)，因此，有權(quán)機(jī)關(guān)需要采取其他措施來保護(hù)數(shù)據(jù)安全，如保持計算機(jī)數(shù)據(jù)的完整性，使被復(fù)制或者移走的計算機(jī)數(shù)據(jù)保持在被扣押時的原狀，并在整個刑事訴訟程序期間不被改變。以上扣押或者保護(hù)數(shù)據(jù)安全的措施有兩個作用：(1)搜集證據(jù)，如拷貝數(shù)據(jù)。在這種情況下，特定計算機(jī)系統(tǒng)管理員的意見就十分重要，特別是那些關(guān)于搜查最佳方法的技術(shù)建議。強(qiáng)制協(xié)助措施要求提供的信息是幫助搜查扣押的必要信息，這種信息限于合理范圍內(nèi)。有些締約方國內(nèi)法中的傳統(tǒng)搜查扣押沒有規(guī)定通知，他們認(rèn)為如果《公約》要求規(guī)定這一前提，將給他們的法律規(guī)定帶來不一致的問題。 [15]　　(五)計算機(jī)數(shù)據(jù)的實時搜集　　針對在計算機(jī)系統(tǒng)中傳輸?shù)奶囟ㄍㄐ诺耐鶃頂?shù)據(jù)和內(nèi)容數(shù)據(jù)，《公約》第20條、第21條規(guī)定了往來數(shù)據(jù)的實時搜集和內(nèi)容數(shù)據(jù)的實時截獲措施。往來數(shù)據(jù)的含義前面已作解釋。然而，另一些國家的法律對這兩者不加區(qū)別，進(jìn)行二者偵查措施的法定條件是相同的，其原因有的是不認(rèn)為這兩種措施在侵犯隱私權(quán)上存在差異，有的是這兩種措施所使用的技術(shù)非常相似?？紤]到內(nèi)容數(shù)據(jù)截獲涉及的敏感的隱私權(quán)問題，《公約》把這兩種技術(shù)措施的適用范圍留給締約方國內(nèi)法來確定，但是，締約方應(yīng)當(dāng)考慮將以上措施適用于《公約》第1部分第2章規(guī)定4類9種犯罪， [17]以向這些網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查提供有效手段。但是，《公約》第14條第3款規(guī)定，締約方可以在加入《公約》時保留該措施僅對特定犯罪適用的權(quán)利，只要這種保留中規(guī)定的犯罪不比《公約》第21條規(guī)定的犯罪范圍更嚴(yán)格。(b)強(qiáng)令服務(wù)提供者在其技術(shù)能力范圍內(nèi)：(i)通過技術(shù)手段在締約方境內(nèi)收集或者記錄。也就是說，為了確定通信的行為人和接收者，有可能要搜集若干次通信中的往來數(shù)據(jù)。若干通信的一方(無論是人或者計算機(jī)系統(tǒng))處于締約方境內(nèi)，或者通信經(jīng)過的計算機(jī)或通信設(shè)備處于締約方境內(nèi)，都被視作通信處于締約方境內(nèi)。一般情況下，本條第1款規(guī)定兩種搜集方式并不要同時使用，但除了本條第2款規(guī)定的情況外，締約方必須保證這兩種搜集方式都能適用。　　有些國家的執(zhí)法機(jī)關(guān)只能通過服務(wù)提供者的協(xié)助監(jiān)聽通信系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，在這些國家實施以上兩種搜集措施就有困難了?！豆s》第20條第4款規(guī)定，本條規(guī)定的權(quán)力和程序應(yīng)遵守第115條的規(guī)定。當(dāng)締約方由于國內(nèi)法體系中的確定的原則，不能適用第1款a中的規(guī)則，它可以替代采用法律規(guī)定或者其他必要的規(guī)則，來保證其境內(nèi)傳輸?shù)呐c特定通信相關(guān)的往來數(shù)據(jù)的收集或者記錄。如有些國家還規(guī)定了以下條件和保障措施：司法監(jiān)督或者其他獨立的監(jiān)督、只對特定通信或者個人進(jìn)行監(jiān)聽、必要時才使用、國家政府自主原則和相稱性原則、監(jiān)聽時間的限制、獲得賠償權(quán)等。 [19]筆者贊同這一看法，并認(rèn)為電子證據(jù)研究要解決的核心問題之一，是如何收集有效的證據(jù)，即立法上如何為電子證據(jù)調(diào)查設(shè)立恰當(dāng)?shù)恼{(diào)查措施，司法機(jī)關(guān)如何有效利用這些措施調(diào)取具有法律效力的證據(jù)以及如何鑒別、認(rèn)定電子證據(jù)。第二，《刑事訴訟法》規(guī)定了與案件有關(guān)的單位和個人的協(xié)助責(zé)任。第四，《刑事訴訟法》規(guī)定了偵查中專門知識人員的使用制度，在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗、檢查。　　　　該調(diào)查措施由多部法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，相關(guān)規(guī)定有：　　《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條規(guī)定，從事新聞、出版以及電子公告等服務(wù)項目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)記錄提供的信息內(nèi)容及其發(fā)布時間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名。在國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和有關(guān)主管部門進(jìn)行檢查時，應(yīng)當(dāng)及時提供有關(guān)信息資料。記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法查詢時，予以提供。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者分為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者?！　〉谌摯胧┮?guī)定法定義務(wù)內(nèi)容一般為記錄信息、保存信息的備份，并在國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法查詢時，予以提供?！　　　【W(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的電子證據(jù)一般存儲在計算機(jī)系統(tǒng)中或者在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸。規(guī)定證據(jù)復(fù)制件具有法律效力的法律文件有：　　《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第188條的規(guī)定，調(diào)取書證、視聽資料應(yīng)當(dāng)調(diào)取原件。對原物拍照或者錄像應(yīng)當(dāng)足以反映原物的外形、內(nèi)容。收集、調(diào)取的物證應(yīng)當(dāng)是原物。這類證據(jù)的特點是原件與存儲媒體融為一體，原件包含的信息可以和復(fù)制件完全相同，這種特點使得調(diào)取電子證據(jù)原件的難度要比調(diào)取復(fù)制件大的多，在特殊情況下無法調(diào)取原件。我國雖然有扣押電子證據(jù)相關(guān)的規(guī)定，但對此缺乏具體、明確的規(guī)定。不需要繼續(xù)扣押的時候，應(yīng)當(dāng)立即通知郵電機(jī)關(guān)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)。這里的控制，應(yīng)當(dāng)理解為處于郵電機(jī)關(guān)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)的計算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，并且憑借郵電機(jī)關(guān)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)現(xiàn)有的技術(shù)能力能夠獲取、控制目標(biāo)證據(jù)。　　第三，該措施必須依照法定程序，向郵電機(jī)關(guān)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)出司法命令。 [20]　　(二)《公約》中的程序法規(guī)定與我國相關(guān)刑事程序立法的比較分析　　以上關(guān)于電子證據(jù)調(diào)查的規(guī)定，是我國刑事證據(jù)調(diào)查制度適應(yīng)信息技術(shù)應(yīng)用的新發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件偵查中發(fā)揮重要作用?！　≡擁棿胧┖汀豆s》第16條、第17條的規(guī)定具有以下相似之處：第一，二者都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保存管理控制下的信息。我國相關(guān)措施將數(shù)據(jù)保存分為兩類，對于網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者只要求保存往來數(shù)據(jù)，而對于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者既要求保護(hù)往來數(shù)據(jù)，也要求保護(hù)內(nèi)容數(shù)據(jù)。　　該項措施(簡稱我國的規(guī)定)和《公約》第16條、第17條的規(guī)定(簡稱《公約》的規(guī)定)的