【文章內(nèi)容簡介】 然而，另一些國家的法律對這兩者不加區(qū)別，進行二者偵查措施的法定條件是相同的，其原因有的是不認為這兩種措施在侵犯隱私權(quán)上存在差異，有的是這兩種措施所使用的技術(shù)非常相似。這種情況也為《公約》所注意到，在處理上表現(xiàn)為《公約》第20條、第21條規(guī)定的相關(guān)措施都是搜集或者記錄。 [16]　　這兩種調(diào)查措施對犯罪的偵查十分重要，以非法侵入計算機系統(tǒng)和計算機病毒相關(guān)犯罪為例，如果不使用往來數(shù)據(jù)的實時搜集措施，非法侵入和散布計算機病毒的源地址無法確定。對于其他類似使用了計算機、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)手段的犯罪，也必須使用技術(shù)措施來偵查，否則無法確定通信的性質(zhì)?？紤]到內(nèi)容數(shù)據(jù)截獲涉及的敏感的隱私權(quán)問題，《公約》把這兩種技術(shù)措施的適用范圍留給締約方國內(nèi)法來確定，但是，締約方應(yīng)當(dāng)考慮將以上措施適用于《公約》第1部分第2章規(guī)定4類9種犯罪， [17]以向這些網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查提供有效手段。對于內(nèi)容數(shù)據(jù)的實時搜集，法律一般規(guī)定僅適用于嚴重犯罪的偵查?！豆s》第21條規(guī)定僅要求締約方制定針對嚴重犯罪的內(nèi)容數(shù)據(jù)實時搜集措施，嚴重犯罪的范圍由締約方國內(nèi)法確定。《公約》第20條沒有要求限制往來數(shù)據(jù)的實時搜集措施的適用范圍，因此可以理解為，這種實時搜集措施可以對所有犯罪適用。但是，《公約》第14條第3款規(guī)定，締約方可以在加入《公約》時保留該措施僅對特定犯罪適用的權(quán)利，只要這種保留中規(guī)定的犯罪不比《公約》第21條規(guī)定的犯罪范圍更嚴格。但是，為了使《公約》第20條規(guī)定的措施獲得盡可能廣泛的應(yīng)用，締約方應(yīng)考慮限制這一保留權(quán)利的使用?！　　　　豆s》第20條規(guī)定了往來數(shù)據(jù)的實時搜集，該條共有4款，分別規(guī)定了往來數(shù)據(jù)實時搜集的內(nèi)容、服務(wù)提供者的保密義務(wù)和實施本條應(yīng)遵循的條件和保障?！　　豆s》第20條第1款規(guī)定，各締約方應(yīng)調(diào)整必要的國內(nèi)法或者規(guī)定，授權(quán)有權(quán)機關(guān)：(a)在締約方境內(nèi)應(yīng)用技術(shù)手段收集或者記錄。(b)強令服務(wù)提供者在其技術(shù)能力范圍內(nèi)：(i)通過技術(shù)手段在締約方境內(nèi)收集或者記錄。或者(ii)與有權(quán)機關(guān)合作并協(xié)助有權(quán)機關(guān)收集或者記錄在締約方境內(nèi)通過計算機系統(tǒng)傳輸特定通信的實時往來數(shù)據(jù)?！　≡摽钜?guī)定實時搜集的對象，必須是締約方境內(nèi)特定通信中的往來數(shù)據(jù)。這里的特定通信不限于某一次通信，而可能是涉及多次，例如，當(dāng)某寓所中若干人使用同一通信設(shè)備進行計算機通信時，需要搜集若干次通信中的往來數(shù)據(jù)，并把它與個人使用通信設(shè)備的機會進行比較，才能確認哪一個人與某次通信相關(guān)。也就是說，為了確定通信的行為人和接收者，有可能要搜集若干次通信中的往來數(shù)據(jù)。但這不意味著《公約》授權(quán)了對大量往來數(shù)據(jù)的搜集和廣泛的、不加區(qū)分的監(jiān)視，也不允許為了偵查某罪案而進行守株待兔式的搜查。該條規(guī)定實時搜集適用于締約方境內(nèi)的特定通信。這里的在締約方境內(nèi)，一般是指服務(wù)提供者的基礎(chǔ)設(shè)備設(shè)施能在締約方境內(nèi)承擔(dān)合作或協(xié)助義務(wù)，而不限于服務(wù)提供者的主要經(jīng)營場所或總部在締約方境內(nèi)。若干通信的一方(無論是人或者計算機系統(tǒng))處于締約方境內(nèi)，或者通信經(jīng)過的計算機或通信設(shè)備處于締約方境內(nèi)，都被視作通信處于締約方境內(nèi)?！　”緱l第1款a規(guī)定，締約方應(yīng)保障其有權(quán)機關(guān)能使用技術(shù)手段搜集或記錄往來數(shù)據(jù)，但《公約》沒有要求技術(shù)上如何搜集，也沒有規(guī)定相關(guān)技術(shù)術(shù)語。本條第1款b規(guī)定了強制服務(wù)提供者協(xié)助搜集制度，服務(wù)提供者的協(xié)助僅限于其現(xiàn)有的技術(shù)能力范圍內(nèi)，不要求服務(wù)提供者為承擔(dān)該協(xié)助義務(wù)而增加人手、購買新設(shè)備或者進行技術(shù)更新等。但是，如果服務(wù)提供者具有某種技術(shù)能力而暫時擱置不用，有權(quán)機關(guān)可以要求服務(wù)提供者啟用該技術(shù)功能。一般情況下，本條第1款規(guī)定兩種搜集方式并不要同時使用，但除了本條第2款規(guī)定的情況外，締約方必須保證這兩種搜集方式都能適用。這是因為一旦服務(wù)提供者沒有技術(shù)能力協(xié)助時，締約方必須能授權(quán)其有權(quán)機關(guān)自己進行往來數(shù)據(jù)的實時搜集，例如需要在局域網(wǎng)中實時搜集往來數(shù)據(jù)時，由于不存在服務(wù)提供者，因此，只能由有權(quán)機關(guān)自己進行搜集。而且，如果締約方?jīng)]有授權(quán)有權(quán)機關(guān)自己搜集往來數(shù)據(jù)，本條第1款b的規(guī)定也就沒有意義了。總之，本條第1款規(guī)定的兩種往來數(shù)據(jù)搜集方式并非每次都必須使用，但必須保證二者能被使用。　　有些國家的執(zhí)法機關(guān)只能通過服務(wù)提供者的協(xié)助監(jiān)聽通信系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，在這些國家實施以上兩種搜集措施就有困難了。為解決這一問題，《公約》第20條第2款規(guī)定，當(dāng)締約方由于國內(nèi)法體系中確定的原則，不能適用第1款a中的規(guī)則，它可以采用替代的法律規(guī)定或者其他必要的規(guī)則，來保證其境內(nèi)傳輸?shù)呐c特定通信相關(guān)的往來數(shù)據(jù)的收集或者記錄。這些替代的、不同的措施，包括僅指令服務(wù)提供者提供必要的技術(shù)設(shè)備，以保證有權(quán)機關(guān)實時搜集往來數(shù)據(jù)。　　《公約》第20條第3款規(guī)定，各締約方應(yīng)調(diào)整必要的國內(nèi)法或者規(guī)定，要求服務(wù)提供者對本條規(guī)定的執(zhí)行和任何與此相關(guān)的信息保守秘密。《公約》第20條第4款規(guī)定，本條規(guī)定的權(quán)力和程序應(yīng)遵守第115條的規(guī)定。　　　　《公約》第21條規(guī)定：各締約方應(yīng)調(diào)整必要的國內(nèi)法或者規(guī)定，就國內(nèi)法規(guī)定的一類嚴重犯罪，授權(quán)有權(quán)機關(guān)：(a) 在締約方境內(nèi)應(yīng)用技術(shù)手段收集或者記錄。(b)強令服務(wù)提供者在其技術(shù)能力范圍內(nèi)：(i)通過技術(shù)手段在締約方境內(nèi)收集或者記錄。或者(ii)與有權(quán)機關(guān)合作并協(xié)助有權(quán)機關(guān)收集或者記錄在締約方境內(nèi)的通過計算機系統(tǒng)傳輸?shù)奶囟ㄍㄐ诺膶崟r的內(nèi)容數(shù)據(jù)。當(dāng)締約方由于國內(nèi)法體系中的確定的原則，不能適用第1款a中的規(guī)則，它可以替代采用法律規(guī)定或者其他必要的規(guī)則，來保證其境內(nèi)傳輸?shù)呐c特定通信相關(guān)的往來數(shù)據(jù)的收集或者記錄。各締約方應(yīng)調(diào)整必要的國內(nèi)法或者規(guī)定，要求服務(wù)提供者對本條規(guī)定的執(zhí)行和任何與此相關(guān)的信息保守秘密。本條規(guī)定的權(quán)力和程序應(yīng)遵守第115條的規(guī)定。　　本條規(guī)定的大部分要件與《公約》第20條的規(guī)定相同，其差異在于本條規(guī)定的內(nèi)容數(shù)據(jù)的實時截獲可能造成的隱私權(quán)侵犯更大，所以這一措施僅適用于締約方國內(nèi)法確定的一定范圍的嚴重犯罪，而且，締約方授權(quán)有權(quán)機關(guān)使用該措施的先決條件，應(yīng)當(dāng)比《公約》規(guī)定的其他刑事偵查措施更嚴格。如有些國家還規(guī)定了以下條件和保障措施：司法監(jiān)督或者其他獨立的監(jiān)督、只對特定通信或者個人進行監(jiān)聽、必要時才使用、國家政府自主原則和相稱性原則、監(jiān)聽時間的限制、獲得賠償權(quán)等。 [18]　　三、歐洲委員會《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的證據(jù)調(diào)查制度對我國相關(guān)刑事程序立法的借鑒　　隨著計算機、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件迅速增加，電子證據(jù)的刑事調(diào)查成為刑事程序立法和司法不能回避的新問題。網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人利用計算機、網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，存儲在計算機系統(tǒng)中或者在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)成為證明犯罪的重要證據(jù)，甚至是關(guān)鍵的或唯一的證據(jù)，如何調(diào)取有效的電子數(shù)據(jù)類證據(jù)成為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一環(huán)節(jié)。使用電子數(shù)據(jù)類證據(jù)證明犯罪的前提是這類證據(jù)具有法律效力，我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)類證據(jù)或者電子證據(jù)，法律理論界對電子證據(jù)的法律地位也有不同的看法，有學(xué)者認為，電子證據(jù)不是一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式，即我國所有傳統(tǒng)證據(jù)均存在電子形式。 [19]筆者贊同這一看法，并認為電子證據(jù)研究要解決的核心問題之一，是如何收集有效的證據(jù)，即立法上如何為電子證據(jù)調(diào)查設(shè)立恰當(dāng)?shù)恼{(diào)查措施，司法機關(guān)如何有效利用這些措施調(diào)取具有法律效力的證據(jù)以及如何鑒別、認定電子證據(jù)?！　?一)我國電子證據(jù)刑事調(diào)查的規(guī)定　　我國《刑事訴訟法》經(jīng)過1996年的修訂，有關(guān)證據(jù)調(diào)查的法律體系已較為完善。第一，《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事案件證據(jù)收集的法定主體，即人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)。國家安全機關(guān)依照法律規(guī)定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關(guān)相同的職權(quán)，軍隊保衛(wèi)部門對軍隊內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使偵查權(quán)，對罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件由監(jiān)獄進行偵查。第二，《刑事訴訟法》規(guī)定了與案件有關(guān)的單位和個人的協(xié)助責(zé)任。審判人員、檢查人員、偵查人員必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。在人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)時，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)。第三，《刑事訴訟法》專門規(guī)定了證據(jù)的搜查、扣押，由第二編第二章第五節(jié)、第六節(jié)的10個條文組成。第四，《刑事訴訟法》規(guī)定了偵查中專門知識人員的使用制度，在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。以上規(guī)定和相關(guān)司法解釋及行政法規(guī)一起，構(gòu)筑了我國證據(jù)調(diào)查的法律體系，也是電子證據(jù)刑事調(diào)查的法律依據(jù)?！　∧壳拔覈?guī)定電子證據(jù)調(diào)查的法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章，除《刑事訴訟法》外，主要有：國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、文化部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》、信息產(chǎn)業(yè)部頒布的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、中國人民銀行頒布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、教育部頒布的《關(guān)于印發(fā)《高等學(xué)校計算機網(wǎng)絡(luò)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，以及最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和公安部頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》。以上法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋規(guī)定了若干種電子證據(jù)的調(diào)查措施。　　　　該調(diào)查措施由多部法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，相關(guān)規(guī)定有：　　《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條規(guī)定，從事新聞、出版以及電子公告等服務(wù)項目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)記錄提供的信息內(nèi)容及其發(fā)布時間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名?；ヂ?lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶帳號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等信息?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者的記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在國家有關(guān)機關(guān)依法查詢時，予以提供。　　《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》第19條規(guī)定，國際出入口信道提供單位、互聯(lián)單位和接入單位應(yīng)當(dāng)保存與其服務(wù)相關(guān)的所有信息資料。在國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和有關(guān)主管部門進行檢查時，應(yīng)當(dāng)及時提供有關(guān)信息資料。國際出入口信道提供單位、互聯(lián)單位每年二月份向國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室提交上一年度有關(guān)網(wǎng)絡(luò)運行、業(yè)務(wù)發(fā)展、組織管理的報告。　　《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》第10條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：…(三)記錄有關(guān)上網(wǎng)信息，記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在有關(guān)部門依法查詢時予以提供?！　　痘ヂ?lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第14條規(guī)定，電子公告服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄在電子公告服務(wù)系統(tǒng)中發(fā)布的信息內(nèi)容及其發(fā)布時間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名。記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在國家有關(guān)機關(guān)依法查詢時，予以提供。第15條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶賬號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等信息，記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在國家有關(guān)機關(guān)依法查詢時，予以提供?！　囊陨弦?guī)定可以看出該措施具有以下特點：　　第一，以上規(guī)定屬于規(guī)范管理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的行政法規(guī)或規(guī)章，目的是讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者為行政執(zhí)法或刑事調(diào)查提供信息記錄和保存協(xié)助，這種協(xié)助對于違法犯罪案件的偵查成功至關(guān)重要?！　〉诙摯胧┲械姆ǘx務(wù)承擔(dān)者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者分為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者。前者主要是從事新聞、出版以及電子公告欄等服務(wù)項目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，包括電子公告服務(wù)提供者。后者除了包括互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者，還包括國際出入口信道提供單位、互聯(lián)單位和接入單位、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營者。這兩類主體承擔(dān)法定義務(wù)的內(nèi)容不同，后者只要求記錄和保存上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶賬號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等往來信息，前者則要求記錄保存已提供或系統(tǒng)發(fā)布的信息內(nèi)容及其發(fā)布時間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名等內(nèi)容數(shù)據(jù)和往來信息。　　第三，該措施規(guī)定法定義務(wù)內(nèi)容一般為記錄信息、保存信息的備份，并在國家有關(guān)機關(guān)依法查詢時，予以提供。信息備份的保存時間為60日。例外的是，國際出入口信道提供單位、互聯(lián)單位和接入單位應(yīng)當(dāng)保存與其服務(wù)相關(guān)的所有信息資料，在國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和有關(guān)主管部門進行檢查時，應(yīng)當(dāng)及時提供有關(guān)信息資料?？梢?，以上單位記錄信息的內(nèi)容極為寬泛，而且保存的時間沒有確定，應(yīng)理解為永久保存?！　　　【W(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的電子證據(jù)一般存儲在計算機系統(tǒng)中或者在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸。對于這類證據(jù)，有的情況下偵查機關(guān)根本無法調(diào)取證據(jù)原件，如在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)，偵查機關(guān)只能獲取到電子證據(jù)的復(fù)制件。有的情況下偵查機關(guān)獲取證據(jù)原件的難度很大，也不利于證據(jù)在法庭上的出示，如存儲在大型計算機系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)，如果要調(diào)取證據(jù)原件需要將全部或部分計算機系統(tǒng)扣押。允許偵查機關(guān)調(diào)取證據(jù)復(fù)制件作為有法律效力的證據(jù)，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的證據(jù)調(diào)查具有關(guān)鍵意義，否則，這類案件的偵查將面臨難以克服的法律障礙。規(guī)定證據(jù)復(fù)制件具有法律效力的法律文件有：　　《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第188條的規(guī)定，調(diào)取書證、視聽資料應(yīng)當(dāng)調(diào)取原件。取得原件確有困難或者因保密需要不能調(diào)取原件的，可以調(diào)取副本或者復(fù)制件。調(diào)取物證應(yīng)當(dāng)調(diào)取原物。原物不便搬運、保存，或者依法應(yīng)當(dāng)返還被害人，或者因保密工作需要不能調(diào)取原物的，可以將原物拍照、錄像。對原物拍照或者錄像應(yīng)當(dāng)足以反映原物的外形、內(nèi)容。調(diào)取書證、視聽資料的副本、復(fù)制件和物證的照片、錄像的，應(yīng)當(dāng)附有不能調(diào)取原件、原物的原因、制作過程和原件、原物存放地點的說明，并由制作人員和原書證、視聽資料、物證持有人簽名或者蓋章?！　　豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第57條規(guī)定，收集、調(diào)取的書證應(yīng)當(dāng)是原件。取得原件有困難或者因保密工作需要的，可以是副本或者復(fù)制件。收集、調(diào)取的物證應(yīng)當(dāng)是原物。原物不便搬運、保存或者依法應(yīng)當(dāng)返還被害人的，可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。第58條規(guī)定，書證的副本、復(fù)制件，視聽資料的復(fù)制件，物證的照片、錄像，應(yīng)當(dāng)附有關(guān)制作過程的文字說明及原件、原物存放處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。　　本文前面談到，電子證據(jù)屬于我國《刑事訴訟法》規(guī)定的7種證據(jù)的電子表現(xiàn)形式，如非法侵入計算機信息系統(tǒng)后留下的電子痕跡屬于電子物證，行為人發(fā)送的電子郵件屬于電子書證，以mpg或dat數(shù)據(jù)格式壓縮的視聽資料屬于電子視聽資料，行為人在網(wǎng)絡(luò)語音聊天室的交流內(nèi)容可能屬于電子證人證言等。這類證據(jù)的特點是原件與存儲媒體融為一體，原件包含的信息可以和復(fù)制