【文章內(nèi)容簡介】 謀取中標(biāo)。 投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。 ” 開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo) 《招標(biāo)投標(biāo)法》中涉及開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)的法條 共計 15 條， 主要 就開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)環(huán)節(jié)中的有關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范說明。 “ 開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進(jìn)行；開標(biāo)地點應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件 中預(yù)先確定的地點。 ” “ 開標(biāo)時，由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證；經(jīng)確認(rèn)無誤后，由工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。 ” 上述相關(guān)法條主要從開標(biāo)程序上予以規(guī)定，確保招標(biāo)投標(biāo)活動的公開與公正。 “ 評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人。 ”由此可見，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》中仍在強(qiáng)調(diào)標(biāo)底的作用 ，設(shè)置標(biāo)底在一定程度上降低了招標(biāo)投標(biāo)的競爭性，應(yīng)考慮逐步取消標(biāo)底，實行最低價中標(biāo)。 “ 中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一： （ 1）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)； （ 2）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。 ” “ 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 ” 上述條款 意在保護(hù)中標(biāo)人的權(quán)益，防止招標(biāo)人利用招標(biāo)投標(biāo)雙方的地位不對稱隨 意壓價 或不正當(dāng)交易行為 。 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計（論文） 10 法律責(zé)任 《招標(biāo)投標(biāo)法》的第五章為法律責(zé)任，共計 16 條，就違反 本法 的法律責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，基本上以罰款為主且金額較小。 例如“ 招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的，對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競爭的，責(zé)令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。 ” 再如“ 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五萬元以 上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 上述數(shù)額的罰金與一個項目動輒數(shù)百萬的造價相比，實在是微不足道，應(yīng)考慮適當(dāng)增加懲處力度。 附則 《招標(biāo)投標(biāo)法》的最后一章為附則， 共 有 4 條，其中的 2 條說明了幾種可不按照本法進(jìn)行招標(biāo)的特殊例外情況。另外，在《招標(biāo)投標(biāo)法》附則中，還引入了投訴機(jī)制，即“ 投 標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。 ” 總體來說，《招標(biāo)投標(biāo)法》雖然存在種種不足，但仍是我國目前為止，對招標(biāo)投標(biāo)問題規(guī)定得最為全面、完整的法律，對于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項目質(zhì)量都具有特別重要的意義。 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計（論文） 11 第三章 招標(biāo)投標(biāo)國際慣例 國際慣例是指法律上沒有明文規(guī)定，但約定俗成的，在國家之間交往仿照辦理的習(xí)慣做法。國際慣例屬于慣例（ Usage），是一種重復(fù)行為的組 成部分。它適用于國家與國家之間的“公法”；以及國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和海事活動的“私法 /民商法”。也就是說，國際慣例是在某個地區(qū)、某個行業(yè)或整個是世界范圍內(nèi)被人們所反復(fù)運用和普遍承認(rèn)的習(xí)慣（ Custom），是一種產(chǎn)生該重復(fù)行為的法律或一般規(guī)則做法與特定方式。 國際慣例應(yīng) 具備 下述 三個基本條件： （ 1）必須是被一定范圍內(nèi)的人們一貫地、經(jīng)常地反復(fù)采用； （ 2）內(nèi)容必須是明確肯定的； （ 3） 必須是在一定范圍內(nèi)眾所周知的、公認(rèn)為具有普遍約束力的。 國際慣例具有悠 久的歷史。早在 公元前 3 世紀(jì)，國際航運就為商貿(mào)而制定了《羅德海法》， 這是世界 上 最早的國際慣例 。 招標(biāo)投標(biāo)的國際慣例有很多，對我國而言，較為常見的是：世界銀行的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》； FIDIC 的《招標(biāo)程序》；WTO 的《 WTO 政府采購協(xié)定》；聯(lián)合國的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》；亞洲開發(fā)銀行的《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》；以及日本海外經(jīng)濟(jì)協(xié)力基金（ OECF）的《日本海外經(jīng)濟(jì)協(xié)力基金貸款項目采購導(dǎo)則》等等。 其中，以世界銀行的采購指南和 FIDIC 的招標(biāo)程序與我國的關(guān)系最為密切，同時，也是世界上公認(rèn)的較為成熟、完善的招標(biāo)投標(biāo)國際 慣例之一。 世界銀行及其采購指南 世界銀行與中國 世界銀行集團(tuán)（ The World Bank Group） （以下簡稱為“世行”） 成立于 1944年，是聯(lián)合國所屬的經(jīng)營國際金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，也是全球最大的發(fā)展援助機(jī)構(gòu)之一 [11]。 中國是世界銀行的創(chuàng)始成員國之一。 1980 年，世行執(zhí)行董事會批準(zhǔn)恢復(fù)中國在世行的代表權(quán)。 1981 年，世行向我國提供第一筆貸款，用于支持大學(xué)發(fā)展項目。從此，世行與中國的關(guān)系日益加強(qiáng)，成為重要和成熟的發(fā)展合作伙伴 [12]。 我國迄今為止仍保持著世行最大借款國的地位，平 均每年在世行的貸款約30 億美元 。截止至 2020 年 ， 世行對中國的貸款總承諾額累計超過 400 億美元，支持了 281 個項目，具體情況見表 31[13]。世 行支持的項目幾乎遍及中國各省、市、自治區(qū)和國民經(jīng)濟(jì)的各個部門，基礎(chǔ)建設(shè)項目（交通、能源、工業(yè)、城市發(fā)展等）占貸款總額的一半以上，其余為農(nóng)業(yè)、教育、衛(wèi)生、環(huán)保、供水等項目。天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計（論文） 12 所有項目都直接或間接地發(fā)揮著扶貧作用。鑒于在過去 20 年的發(fā)展成就，從 1997年 7 月起，我國已經(jīng)失去從國際開發(fā)協(xié)會獲取無息貸款的資格，現(xiàn)在僅能從國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款。 表 31 世界銀行對中國 貸款一覽表 單位：百萬美元 部門 硬貸款 軟貸款 貸款總額 占貸款總額 百分比 項目數(shù)目 農(nóng)業(yè) % 71 工業(yè) % 20 能源 % 35 交通 % 59 教育 % 19 衛(wèi)生 % 11 供水和環(huán)境衛(wèi)生 % 8 城市建設(shè) % 22 環(huán)境保護(hù) % 20 技術(shù)援助 % 13 其他 % 3 總計 % 281 《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》 由于世行的資金來自各會員國及世行從國際資本市場上籌集，因此，在建立世行的協(xié)議條款中專門有這樣的規(guī)定，即要求世行保證它貸出的款項只能用于提供貸款所規(guī)定的目的，并“充分考慮經(jīng)濟(jì)和效率”。出于這一目的，世行制定了《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》（以下簡稱《指南》）?！吨改稀酚?1964 年首次出版，之后世行不斷對其進(jìn)行修改，使其不斷充實和完善 [14]。 《指南 》是利用國際復(fù)興開發(fā)銀行和國際開發(fā)協(xié)會貸款進(jìn)行服務(wù)采購之外的所有采購項目的規(guī)則慣例 [15]?！吨改稀贩譃槿拢焊攀觥H競爭性招標(biāo)和其他采購方式，共計 94 條，以及銀行對采購決定的審查、國內(nèi)優(yōu)惠、支付和投標(biāo)商指南等四個附錄。與《指南》配套的世行規(guī)則主要是《工程采購國際競爭性招標(biāo)文件范本》、《工程采購國內(nèi)競爭性招標(biāo)文件范本》、《貨物采購國際競爭性招標(biāo)文件范本》以及《貨物采購國內(nèi)競爭性招標(biāo)文件范本》等等，這些文件范本細(xì)化了《指南》，有助于招標(biāo)投標(biāo)活動的順利實施。 《指南》的主要內(nèi)容包括： 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計（論文） 13 舊版的《指 南》規(guī)定會員國以外的其他國家的投標(biāo)人沒有 資格參加那些由世行提供全部或部分貸款的項目招標(biāo) ，而 2020 年 5 月推出的新版《指南》則放開標(biāo)準(zhǔn)，不對投標(biāo)人進(jìn)行此類限制，即所有國家的投標(biāo)人都可以投標(biāo)世行資助的合同。 （ 1） 國際競爭性招標(biāo) 世行認(rèn)為，國際競爭性招標(biāo)是最能充分實現(xiàn)資金的經(jīng)濟(jì)和效率要求的方式，因此要求借款人采取國際競爭性招標(biāo)方式采購貨物和工程。只有在國際競爭性招標(biāo)不是最 為 經(jīng)濟(jì)和有效的情況下，才可采用其他采購方式。 （ 2） 其他采購方式 在有些情況 下， 國際競爭性招標(biāo)并不是最 為經(jīng)濟(jì) 有效的采購方式，其他 采購方式可能更加合適，世行與借款人可在貸款協(xié)定中加以明確。具體包括 :有限國際招標(biāo)、國內(nèi)競爭性招標(biāo)、國際國內(nèi)詢價采購、直接簽訂合同、 自營工程 以及從聯(lián)合國機(jī)構(gòu)采購 等。 ① 有限國際招標(biāo) 有限國際招標(biāo)是采用不公開刊登招標(biāo)通告，而直接邀請供貨商或承包商參加投標(biāo)的一種采購方式。有限國際招標(biāo)的特點是：不刊登招標(biāo)通告、不實行國內(nèi)優(yōu)惠政策。除此之外，其所適用的程序與國際競爭性招標(biāo)的程序相同。有限國際招標(biāo)主要用于采購金額較小、所能夠提供貨物或服務(wù)的廠家的數(shù)量不多或者屬于特殊情況內(nèi)容不適合使用國際競爭性招標(biāo)的項目。這種方式在一個 項目中所占的比重非常小。 ② 國內(nèi)競爭性招標(biāo) 國內(nèi)競爭性招標(biāo)是在借款國范圍內(nèi)進(jìn)行的招標(biāo)采購 。其特點是： 招標(biāo)通告可以在國內(nèi)報紙上刊登 ； 招標(biāo)文件可以采用本國文字 ； 付款可使用當(dāng)?shù)刎泿?。 但是 ，如果外國的廠家有興趣參加投標(biāo) ，也被允許 參加投標(biāo) 。 國內(nèi)競爭性招標(biāo)的程序和步驟與國際競爭性招標(biāo)的程序相似 。 這種方式同樣適用于金額比較小的采購合同 ， 如 30 萬美元以下的貨物合同或 1000 萬美元以下的工程合同 。 ③ 詢價采購 詢價采購是指在比較幾家國內(nèi)或國外 （ 通常至少三家 ） 報價的基礎(chǔ)上做出的采購決定 。 這一方式一般適用于采購現(xiàn)貨或金額較小的標(biāo) 準(zhǔn)設(shè)備或一些小型簡單的土建工程 ， 如 5 萬美元以下的貨物合同或 20 萬美元以下的工程 。 合同詢價采購不必編寫正規(guī)的招標(biāo)文件 ， 只需向有供貨能力的廠家發(fā)詢價單讓其報價 ， 在報價的基礎(chǔ)上進(jìn)行評定比較 ， 然后確定簽訂合同的單位 。 由于詢價采購很容易被濫用甚至導(dǎo)致腐敗 ， 因此 ， 只有在特殊情況下才能使用 。 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計（論文） 14 ④ 直接簽訂合同 在無法通過招標(biāo)也不能進(jìn)行貨比三家的時候 ，直接由用戶和供貨廠家面對面地 進(jìn)行談判 ， 最后簽訂合同 。 這種方式只適用于專利產(chǎn)品采購 ， 或采購的設(shè)備需要和現(xiàn)有的設(shè)備相匹配時 ，采用此方式采購的情況也非常少見。 ⑤ 自營工程 自營工程是 土建項目中所采用的一種采購方式 ， 即項目單位既不用招標(biāo)也不用詢價 ， 而是由項目單位直接使用自己的承包隊伍來負(fù)責(zé)完成某一項工程內(nèi)容 。自營工程一般適用范圍如下：事先無法確定工程量有多大的項目、小而分散的工程以及 基本上沒有一家承包商愿意承擔(dān)的工程等 等。 由于自營工程的支付是根據(jù)事先確定的單位造價方式進(jìn)行支付 ， 項目的實際監(jiān)督尤為重要 。 ⑥ 從聯(lián)合國機(jī)構(gòu)采購 從聯(lián)合國機(jī)構(gòu)采購是指從作為供貨商的聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)，按照其程序進(jìn)行的采購的一種采購方式。這種方式適用于：小批量的貨架交貨貨物以及供貨商有限的特殊產(chǎn)品，如疫苗或藥品。 （ 1） 招標(biāo)文件 招標(biāo)文件應(yīng)為投標(biāo)商提供一切必要資料，以便他們做好投標(biāo)準(zhǔn)備。招標(biāo)文件應(yīng)包括 ： 招標(biāo)通告，投標(biāo)須知，投標(biāo)書格式，合同格式，合同條款，技術(shù)規(guī)格和圖紙，貨物清單或工程量清單，交貨時間或完工時間表，評標(biāo)和中標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，以及必要的保證金格式附件等。 （ 2） 投標(biāo)保證金 為對借款人提供合理保護(hù)，可要求投標(biāo)人提供投標(biāo)保證金，并在招標(biāo)文件中規(guī)定具體數(shù)額。 （ 3）技術(shù)規(guī)范 招標(biāo)文件中引用的技術(shù)規(guī)范 應(yīng)鼓勵廣泛競爭，因此借款人應(yīng)盡可能采用國際認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，若沒有國際標(biāo)準(zhǔn)或國際標(biāo)準(zhǔn)不合適，可以采用國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。 （ 4） 報價及其 調(diào)整 投標(biāo)文件中應(yīng)說明投標(biāo)價是固定不變的，或根據(jù)合同中主要成本構(gòu)成的變化進(jìn)行調(diào)整。交貨或完工在 18 個月內(nèi)的簡單合同通常沒有價格調(diào)整規(guī)定，超過 18個月以上的合同必須有價格調(diào)整規(guī)定。 （ 5） 付款 合同價款應(yīng)按中標(biāo)商表示其報價的貨幣支付 ； 若要求以當(dāng)?shù)刎泿疟硎緢髢r，而投標(biāo)商要求用外幣支付一定比例，應(yīng)根據(jù)投標(biāo)書中規(guī)定的匯率進(jìn)行付款，以保證報價中外幣部分的價值不發(fā)生損益。 （ 6） 履約保證金 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計（論文） 15 工程招標(biāo)文件中應(yīng)要求一定的保證金，金額應(yīng)足以抵償借款人在承包商違約時所遭受的損失。保證金可采用履約擔(dān)保書或銀行保函的形式提供，一部 分保證金應(yīng)展期至工程完工之后，包括借款人最后驗收前的責(zé)任缺陷期或維修期。另一種做法是在每次付款中扣留一定百分比作為保留金直至最后驗收為止，可以允許承包商在臨時驗收后用相同金額的保證金代替保留金。供貨合同中是否需要保證金 ； 取決于具體貨物的市場狀況和商業(yè)慣例。 （ 7） 合同條款 合同應(yīng)明確規(guī)定將要完成的工程范圍、供