【正文】 n 更多資料請?jiān)L問.(.....)更多企業(yè)學(xué)院：...../Shop/《中小企業(yè)管理全能版》183套講座+89700份資料...../Shop/《總經(jīng)理、高層管理》49套講座+16388份資料...../Shop/《中層管理學(xué)院》46套講座+6020份資料...../Shop/《國學(xué)智慧、易經(jīng)》46套講座...../Shop/《人力資源學(xué)院》56套講座+27123份資料...../Shop/《各階段員工培訓(xùn)學(xué)院》77套講座+ 324份資料...../Shop/《員工管理企業(yè)學(xué)院》67套講座+ 8720份資料...../Shop/《工廠生產(chǎn)管理學(xué)院》52套講座+ 13920份資料...../Shop/《財(cái)務(wù)管理學(xué)院》53套講座+ 17945份資料...../Shop/《銷售經(jīng)理學(xué)院》56套講座+ 14350份資料...../Shop/《銷售人員培訓(xùn)學(xué)院》72套講座+ 4879份資料...../Shop/歐洲委員會《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的證據(jù)調(diào)查制度與我國相關(guān)刑事程序法比較 　　關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡(luò)犯罪公約 電子證據(jù)調(diào)查 比較研究 立法建議　　內(nèi)容提要: 2001年11月8日通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是國際社會合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一個(gè)國際公約，其主要目標(biāo)是在締約方之間建立打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同的刑事政策、一致的法律體系和國際協(xié)助。該公約第二章國家層面上的措施的第二部分程序法規(guī)定了有關(guān)電子證據(jù)調(diào)查的特殊程序，為各國制定電子證據(jù)刑事調(diào)查制度，提供了一套具有開創(chuàng)價(jià)值的立法模型。本文對《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的程序法規(guī)定和我國相關(guān)立法進(jìn)行了比較，并提出了完善我國電子證據(jù)刑事調(diào)查措施的立法建議。　　一、歐洲委員會《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》及其證據(jù)調(diào)查制度概述　　20世紀(jì)下半頁以計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為核心的信息技術(shù)迅速發(fā)展并得到廣泛應(yīng)用，給全球經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展帶來巨大變化，但同時(shí)也為一種新的犯罪——網(wǎng)絡(luò)犯罪(Cybercrime)的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件。網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪，它能借助計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)突破地理位置和國家疆界的限制，在全球范圍內(nèi)造成嚴(yán)重危害。由于國內(nèi)法的效力一般限于國家境內(nèi)等特定法域，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為地和結(jié)果地往往涉及多個(gè)國家，相關(guān)國家在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法上的差異和國際司法協(xié)助的缺乏，致使有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律體系難以形成，網(wǎng)絡(luò)犯罪在世界各國迅速發(fā)展，嚴(yán)重危害著各國和國際社會的正常秩序。為有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，許多國家和國家組織如聯(lián)合國、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、歐盟和八國集團(tuán)等，在積極尋求打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作，其中最有成效的是歐洲委員會的工作。自20世紀(jì)80年代，歐洲委員會開始《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的準(zhǔn)備工作，中間歷經(jīng)27次修改稿， [1]該公約終于在2001年11月8日獲歐洲委員會部長委員會通過，并于同月23日向歐洲委員會成員國和觀察員國(加拿大、日本、南非和美國)開放簽署，目前已簽署的國家有33個(gè)。 [2]　　《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》(以下簡稱《公約》)是打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一個(gè)國際公約，其主要目標(biāo)是其主要目標(biāo)是在締約方之間建立打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同的刑事政策、一致的法律體系和國際協(xié)助。 [3]《公約》除序言外，正文分為四章，共計(jì)48個(gè)條文。序言主要規(guī)定該公約的功能、目標(biāo)，第一章術(shù)語的使用定義了網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的主要術(shù)語，第二章國家層面上的措施包括三個(gè)部分，即刑事實(shí)體法、刑事程序法和管轄權(quán)，第三章國際合作包括一般原則和特殊規(guī)定兩個(gè)部分，第四章最后條款主要規(guī)定公約的簽署、生效、加入、區(qū)域應(yīng)用、公約的效力、聲明、聯(lián)邦條款、保留、保留的法律地位和撤回、修訂、爭端處理、締約方大會、公約的退出和通告等事項(xiàng)。另外，與《公約》一起同日獲歐洲委員會部長委員會通過的，還有《公約》的解釋報(bào)告，該解釋報(bào)告不是解釋公約的官方法律文件，但能幫助締約國適用公約的規(guī)定。 [4]《公約》第二章國家層面上的措施的第二部分程序法規(guī)定了有關(guān)電子證據(jù)調(diào)查的特殊程序法制度，它包含5個(gè)標(biāo)題(一般規(guī)定、現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)、提供令、搜查和扣押現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的實(shí)時(shí)收集)，總共8個(gè)條款。第一標(biāo)題一般規(guī)定包含第14條和第15條，第14條規(guī)定的是以上條款的適用范圍，第15條規(guī)定的是適用《公約》中程序法條款的前提條件和保障，其余4個(gè)標(biāo)題規(guī)定的是4種具體的調(diào)查制度?！　　豆s》中的證據(jù)調(diào)查制度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性，對不同種類的電子證據(jù)設(shè)置不同的偵查措施，不僅修改了傳統(tǒng)的偵查措施如搜查和扣押，還創(chuàng)造了新偵查措施如計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)，以保障在不斷發(fā)展變化的新技術(shù)環(huán)境下證據(jù)收集措施仍然能有效發(fā)揮作用。同時(shí)，它也注意到為打擊犯罪而規(guī)定的證據(jù)調(diào)查措施，可能給公民基本權(quán)益造成重大損害，因而，《公約》第14條和第15條規(guī)定了程序法措施設(shè)立、適用的條件和保障，并在具體調(diào)查措施條款中重申了這些要求。需要指出的是，《公約》規(guī)定的特別證據(jù)調(diào)查措施是對傳統(tǒng)證據(jù)調(diào)查制度起補(bǔ)充作用的特殊規(guī)定，在依法適用這些特別措施偵查案件時(shí)，它們必須與各締約國基本的證據(jù)調(diào)查制度配合使用，但這并不意味著可以否認(rèn)這些特殊偵查措施的重要作用，在涉及電子證據(jù)調(diào)查的有些案件中，其功效是傳統(tǒng)偵查措施不可替代的。　　《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定特別程序法制度的價(jià)值主要有二，一是為沒有相應(yīng)特殊程序法的締約國提供立法范本，同時(shí)也是對締約國相關(guān)立法的最低要求。二是協(xié)調(diào)締約國相關(guān)程序法，協(xié)同締約國的司法力量，建立國際司法協(xié)助，消除打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪因各國相關(guān)程序法律不同帶來的法律障礙?！　《?、歐洲委員會《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的證據(jù)調(diào)查制度　　(一) 一般規(guī)定　　《公約》的第一標(biāo)題一般規(guī)定包括第14條和第15條，這兩條規(guī)定的內(nèi)容適用于程序法部分的所有條款?！　　豆s》程序法規(guī)定的適用范圍　　關(guān)于《公約》程序法規(guī)定的適用范圍，《公約》第14條規(guī)定為三種情況：(1)《公約》第2條至第11條規(guī)定9種犯罪。 [5](2)除(1)規(guī)定的以外的其他通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)實(shí)施的犯罪。(3)為收集電子形式的犯罪證據(jù)。因此，《公約》設(shè)立的特殊權(quán)力和程序不限于《公約》設(shè)立的9種犯罪，而是其證據(jù)以電子形式存在的任何犯罪，它保障了對計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)類證據(jù)的收集有傳統(tǒng)偵查措施相當(dāng)?shù)臋?quán)力和程序。此外，為保障以上規(guī)定能在刑事訴訟中產(chǎn)生的法律效果，《公約》明確要求，締約方應(yīng)在國內(nèi)法中規(guī)定數(shù)字化或者其他電子形式的信息可以作為刑事訴訟中的證據(jù)。 [6]　　《公約》第14條規(guī)定并不意味著可以把這些調(diào)查措施作為犯罪前的預(yù)防措施?！豆s》第14條第1款、第2款規(guī)定，締約方應(yīng)制定必要的國內(nèi)法或者其他規(guī)定，為本部分規(guī)定的特定案件的刑事偵查和起訴規(guī)定權(quán)力和程序。除第21條的特別規(guī)定外，締約方應(yīng)實(shí)行本條第1款的權(quán)力和程序……。因此，《公約》第2部分規(guī)定的權(quán)力和程序僅限于特定案件的刑事偵查和起訴，不能在刑事案件未發(fā)生之前濫用以上權(quán)力和措施。　　對于以上規(guī)定的適用范圍，有兩個(gè)例外。第一，許多國家立法者認(rèn)為，監(jiān)聽談話和通信是對隱私權(quán)的侵犯，因此在刑事程序法中規(guī)定，談話和通信的監(jiān)聽僅限定于某些嚴(yán)重犯罪?？紤]到截獲特定通信的內(nèi)容數(shù)據(jù)與監(jiān)聽談話和通信具有一定的相似性，《公約》第21條規(guī)定截獲特定通信的內(nèi)容數(shù)據(jù)應(yīng)限于國內(nèi)法確定的某些嚴(yán)重犯罪。第二，《公約》第14條第3款規(guī)定，締約方可以保留權(quán)力，使第20條規(guī)定調(diào)查措施僅對指定的犯罪或者類犯罪適用，如果這些犯罪和類犯罪不比第21條規(guī)定類犯罪更狹窄的話。締約方應(yīng)考慮嚴(yán)格限制這一保留的適用，以使第20條的規(guī)定得到更廣泛的施行?！豆s》之所以規(guī)定這一保留權(quán)利，是因?yàn)橛械膰业姆烧J(rèn)為，搜集往來數(shù)據(jù)在對隱私權(quán)的侵犯方面與截獲內(nèi)容數(shù)據(jù)相當(dāng)，而有的國家則有不同看法，認(rèn)為僅僅搜集往來數(shù)據(jù)不會導(dǎo)致對內(nèi)容數(shù)據(jù)的搜集和披露。由于實(shí)時(shí)搜集往來數(shù)據(jù)對于跟蹤計(jì)算機(jī)通信的發(fā)起地和目的地(進(jìn)而確定犯罪人)十分重要，因此，《公約》雖然規(guī)定締約方有對該條進(jìn)行保留的權(quán)利，但勸說締約方限制其保留權(quán)利的使用，以使實(shí)時(shí)搜集往來數(shù)據(jù)的權(quán)力和程序能達(dá)到最寬泛的應(yīng)用。 [7]　　《公約》第14條第3(b)規(guī)定，當(dāng)締約方國內(nèi)法處于適用公約的調(diào)整期，可以不將第20條、第21條的規(guī)定適用于服務(wù)提供者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中傳輸?shù)耐ㄐ?，這些計(jì)算機(jī)系統(tǒng)是(i)為一封閉用戶群體的利益而運(yùn)作的。(ii)沒有使用公用通訊網(wǎng)絡(luò)，并且沒有連接其他計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，無論這些系統(tǒng)是公用的或是私用的。根據(jù)該條的規(guī)定，締約方如果因?yàn)閲鴥?nèi)法律尚處于調(diào)整適應(yīng)公約期間的限制，有權(quán)對以上系統(tǒng)中傳輸?shù)耐ㄐ胚M(jìn)行截獲立法保留權(quán)利?！　l件和保障　　《公約》程序法部分規(guī)定調(diào)查措施都會或多或少影響公民的合法權(quán)利，因此，《公約》第15條規(guī)定了這些調(diào)查措施的適用條件和保障，以使這些特殊調(diào)查措施得到正確適用?！　　豆s》第15條第1款規(guī)定，締約方應(yīng)根據(jù)本國國內(nèi)法律，為本部分規(guī)定的權(quán)力和程序的建立、執(zhí)行和適用提供條件和保障，為人權(quán)和自由提供足夠的保護(hù)，包括有效國際公約規(guī)定的人權(quán)。因此，締約方應(yīng)在本國法律中規(guī)定有關(guān)的權(quán)力和程序，使法律的有效執(zhí)行和保護(hù)人權(quán)和自由保持平衡，避免對人權(quán)和自由造成不當(dāng)?shù)那址浮４送?，《公約》還要求相關(guān)權(quán)力和程序的建立和實(shí)施應(yīng)體現(xiàn)相稱性原則，相稱性原則應(yīng)根據(jù)締約方國內(nèi)法律相關(guān)原則來履行，具體表現(xiàn)為權(quán)力和程序應(yīng)當(dāng)與犯罪的性質(zhì)和犯罪時(shí)環(huán)境條件相稱，如《公約》第21條規(guī)定只對國內(nèi)法確定的某些嚴(yán)重犯罪使用計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)實(shí)時(shí)收集措施?！　　豆s》第15條第2款規(guī)定，設(shè)置條件和保障應(yīng)根據(jù)不同權(quán)力和程序的性質(zhì)區(qū)別對待。例如，由于計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)實(shí)時(shí)收集措施可能侵犯公民權(quán)益，締約方國內(nèi)法應(yīng)明確規(guī)定相應(yīng)的適用條件和保障，這些條件和保障不必同樣地適用于計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的保護(hù)措施。　　《公約》第15條第3款規(guī)定，為了與公共利益相一致，特別是為了司法公正，締約方應(yīng)考慮本部分規(guī)定的權(quán)力和程序?qū)Φ谌降臋?quán)利、責(zé)任和正當(dāng)利益的影響。公共利益尤其是司法公正為《公約》最為關(guān)注，例如公共安全和公共健康及其他利益，包括被害人的利益和對隱私的尊重。此外，締約方還應(yīng)考慮與公共利益相一致的其他因素，如特殊權(quán)力和程序的實(shí)施對第三方的權(quán)利、責(zé)任和正當(dāng)利益的消極影響，如果存在這種影響，能否采取其他適當(dāng)方式來減輕這一影響?！　?二)現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)　　《公約》第16條、17條規(guī)定的現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)制度(簡稱數(shù)據(jù)保護(hù)制度)，是快速保護(hù)和部分披露已被數(shù)據(jù)持有者收集和保留的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的制度?！　　豆s》的數(shù)據(jù)保護(hù)制度不是數(shù)據(jù)保留。數(shù)據(jù)保護(hù)和數(shù)據(jù)保留是貌似而實(shí)際含義不同的兩個(gè)概念。數(shù)據(jù)保留是指保存即時(shí)產(chǎn)生的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，它意味著積累數(shù)據(jù)和維持?jǐn)?shù)據(jù)的狀態(tài)，而數(shù)據(jù)保護(hù)是指保存已經(jīng)以靜態(tài)形式存在的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，防止由于外部原因而改變或滅失，僅僅指維持現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的安全和完整，數(shù)據(jù)保留比數(shù)據(jù)保護(hù)的要求更高。《公約》中的數(shù)據(jù)保護(hù)制度指的是數(shù)據(jù)保護(hù)而非數(shù)據(jù)保留，它沒有要求服務(wù)提供者或其他單位收集、保留所有的數(shù)據(jù)，而是對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中現(xiàn)存的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)。此外，《公約》第14條規(guī)定所有調(diào)查措施都是為了進(jìn)行特定的刑事調(diào)查，因此，只能對特定的案件使用數(shù)據(jù)保護(hù)措施，即數(shù)據(jù)保護(hù)的范圍只能是相關(guān)命令發(fā)出后在目標(biāo)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中存在的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)?！　Υ蠖鄶?shù)國家而言，數(shù)據(jù)保護(hù)制度是一項(xiàng)全新的法律權(quán)力和程序，但是它對于偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪特別是通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪，具有特別重要的作用：(1)有利于迅速保護(hù)容易被偽造、更改的犯罪證據(jù)。目前計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)多存儲在電磁介質(zhì)上，這一特性使數(shù)據(jù)容易被偽造或修改。疏忽大意的處理、存儲操作，或是故意偽造、刪除都可能造成有價(jià)值犯罪證據(jù)的永久丟失。確保數(shù)據(jù)安全的一種辦法是由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行搜查或扣押，但是，對于某些可以信任的數(shù)據(jù)保管人如合法的信息企業(yè)，通過下達(dá)協(xié)助指令的方式能更快維護(hù)目標(biāo)數(shù)據(jù)的完整與安全，而且這種方式比前者對企業(yè)正常運(yùn)營及其聲譽(yù)的影響更小。(2)有利于發(fā)現(xiàn)犯罪蹤跡。相當(dāng)多的網(wǎng)絡(luò)犯罪是在互聯(lián)網(wǎng)傳輸中實(shí)施的，互聯(lián)網(wǎng)傳輸了很多的有害信息(諸如兒童色情信息)、計(jì)算機(jī)病毒等數(shù)據(jù)，通過檢查這些數(shù)據(jù)的發(fā)源地和目的地，能幫助查清犯罪人的特征，有利于罪案的偵破。在以上過程中數(shù)據(jù)保護(hù)就成為關(guān)鍵性的一環(huán)。(3)有利于犯罪證據(jù)的獲取。在有的計(jì)算機(jī)通信中，服務(wù)提供者可能保留了有害信息、犯罪證據(jù)或者其復(fù)制品等，這些都是追究犯罪人刑事責(zé)任的有效證據(jù)，迅速保護(hù)這些計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)意義重大。(4)有利于國際司法協(xié)助的有效進(jìn)行。在傳統(tǒng)的國際司法協(xié)助中，請求國和被請求國完成協(xié)助程序需要較長的時(shí)間，締約國在本國法律中規(guī)定數(shù)據(jù)保護(hù)制度，能避免在協(xié)商時(shí)間內(nèi)關(guān)鍵犯罪數(shù)據(jù)的丟失，有利于被請求國為請求國獲取和提供有效的法律證據(jù)。　　　　《公約》第16條規(guī)定了數(shù)據(jù)保護(hù)制度，共有4款，分別規(guī)定數(shù)據(jù)保護(hù)的措施、對象、持續(xù)時(shí)間、保密規(guī)定和應(yīng)遵守的原則?！　　豆s》第16條第1款規(guī)定，締約方應(yīng)制定必要的國內(nèi)法或者其他規(guī)定，確保有權(quán)機(jī)關(guān)能命令或者相似的實(shí)現(xiàn)對特定計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)，其中包括往來數(shù)據(jù)。 [8]數(shù)據(jù)保護(hù)措施的目的是保護(hù)特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的安全，以免因?yàn)閿?shù)據(jù)的修改、破壞和刪除而丟失證據(jù)。數(shù)據(jù)保護(hù)并非一定要凍結(jié)數(shù)據(jù)或者其復(fù)制件，如果數(shù)據(jù)保護(hù)令允許，合法用戶仍然可以訪問被保護(hù)的數(shù)據(jù)。該款沒有規(guī)定數(shù)據(jù)保護(hù)的具體方法，各締約方可以自行決定保護(hù)的方式，以及在具體案件中是否對被保護(hù)的數(shù)據(jù)冠以凍結(jié)一詞?！　￡P(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)措施的內(nèi)容，《公約》表述為命令或相似地實(shí)現(xiàn)，使締約方除了采取司法的、行政命令或指導(dǎo)方式外，還可以用其他法律手段進(jìn)行數(shù)據(jù)保護(hù)。這種彈性規(guī)定有利于締約方接納該項(xiàng)制度，因?yàn)橛行┚喖s方國內(nèi)法律規(guī)定，數(shù)據(jù)保護(hù)只能通過搜查扣押或提供令方式來實(shí)現(xiàn)。但是，《公約》仍然建議，如果數(shù)據(jù)保護(hù)命令的接收者的活動(dòng)能夠更快實(shí)現(xiàn)目標(biāo)數(shù)據(jù)的保護(hù)，締約方應(yīng)考慮建立現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)措施。 [9]當(dāng)然，數(shù)據(jù)保護(hù)也考慮數(shù)據(jù)持有者的情況，以及其保護(hù)數(shù)據(jù)方式是否足夠安全，如果這樣不能保證數(shù)據(jù)的安全，有權(quán)機(jī)關(guān)仍然可以使用搜查扣押的方式?！　?shù)據(jù)保護(hù)的對象是現(xiàn)存的各類計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，尤其是那些有理由相信易于丟失或被修改的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)。例如，服務(wù)提供者定期清除一部分過去的數(shù)據(jù)，為新的服務(wù)提供存儲空間。《公約》特別強(qiáng)調(diào)了往來數(shù)據(jù)的保護(hù)，這種數(shù)據(jù)在服務(wù)提供者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)往往只保存很短時(shí)間