【正文】 護或代理下去的客觀情況。 查閱有關卷宗材料和有關證據權 我國《律師法》第30條規(guī)定，律師依照訴訟法律的規(guī)定，可以查閱與案件有關的材料；《民事訴訟法》第36條規(guī)定，律師“可以查閱本案有關的材料”；《刑事訴訟法》第36條規(guī)定，辯護律師“自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”，“自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案件所指控的犯罪事實的材料”。對于其中的訴訟文書和技術性鑒定材料，最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第319條又作了進一步的闡明，即：訴訟文書包括立案決定書、拘留證、批準逮捕決定書、逮捕決定書、逮捕證、搜查證、起訴意見書等為立案、采取強制措施和偵查措施以及提請審查起訴而制作的程序性文書。技術性鑒定材料包括法醫(yī)鑒定、司法精神鑒定、物證技術鑒定等由鑒定資格的人員對人身、物品及其他有關證據材料進行鑒定所形成的記載鑒定情況和鑒定結論的文書。 根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國辯護律師查閱案卷材料和有關證據僅是在檢察院對案件起訴后，或從人民法院受理之日起才可以行使。那么辯護律師在偵查階段介入訴訟是否享有查閱有關案件材料和證據的權利？世界各國和地區(qū)立法對此持不同態(tài)度。日本和我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》與我國大陸的規(guī)定相同，都是在起訴之后才允許律師查閱案件材料和有關證據。法國《刑事訴訟法》對此種權利規(guī)定的比較模糊，但從條文規(guī)定來看，只要不延誤訴訟程序的進展，在偵查階段是允許律師查閱案卷材料的。筆者認為，應當準許律師在偵查階段享有一定的查閱案件材料和有關證據權。它對律師盡早的了解案件情況，更好的履行職責，保護當事人的合法權益，都是有積極作用的。 另外我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（下稱《六部委規(guī)定》）第4條規(guī)定，對于律師查閱、復制證據材料，只能收取復制材料必需的工本費用，不得收取各種其他各項的費用。工本費收取的標準應當由最高法院、最高檢察院報國家價格主管部門核定。從98年作此規(guī)定至今，并無上述全國統(tǒng)一標準，有關機關收取復印材料費每張達1－2元人民幣。這種執(zhí)法部門壟斷違法創(chuàng)收的做法應予以取締。 調查取證權 在西方發(fā)達國家已形成慣例，而且相關立法還對律師的調查取證權規(guī)定了諸多的保障措施。我國的《律師法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《六部委規(guī)定》對律師的調查取證權均作了規(guī)定。但各規(guī)定間缺乏統(tǒng)一，從而導致律師調查取證權實際落實的困難。主要表現在以下方面： （1）不同法律規(guī)范之間不協調，落實調查取證權的行使依據不統(tǒng)一 我國《民事訴訟法》中規(guī)定，代理訴訟的律師“有權調查收集證據”。由此可以推出：既然律師有權調查取證，被調查人就有向律師提供證據的義務?！缎姓V訟法》規(guī)定代理訴訟的律師“可以向有關組織和公民調查、收集證據”。而在什么情況下可以，什么情況下不可以，都未作進一步規(guī)定?！堵蓭煼ā分幸?guī)定，律師承辦法律事務經有關單位或個人同意，可以向他們調查情況。即說明律師調查取證須經被調查人同意方可進行。《刑事訴訟法》針對不同調查對象對律師的調查取證權更做出了嚴格限制：對證人或者其他有關單位或個人，須經被調查人同意方可調查取證，對被害人或其近親屬、被害人提供的證人，除經本人同意外，還須經人民檢察院或人民法院許可，才能向其收集有關材料。從以上的法律規(guī)定中可以看出，各法律對律師調查取證權的規(guī)定不一致，常導致律師在調查取證時無所適從。法院對律師調查取證的評價標準也十分模糊。 （2）有些規(guī)定內部存在矛盾，導致律師調查取證權行使的困難 《刑事訴訟法》第31條規(guī)定：辯護人的責任是根據事實與法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。而第37條卻對律師調查取證權作了嚴格限制，與其承擔的“責任”很不相符，其結果常造成實踐中律師調查取證的困難。 （3）我國立法對律師調查取證的嚴格限制，妨礙了律師維護當事人的合法權益 現行的《刑事訴訟法》和《律師法》對于律師辦理案件過程中的調查取證權都有嚴格的限制，而律師只是為社會提供法律服務的法律工作者，沒有任何國家權力而言。因此，現實中律師的調查取證常常遇到刁難和拒絕，而得不到充分的證據，當事人的合法權益就得不到充分的維護，從而直接影響到律師的職業(yè)活動，對實現律師的社會功能顯然亦十分不利。 從上述分析中，律師“取證難”造成了諸多不良后果： 第一，它導致了對抗機制的失衡。目前我國庭審方式正由傳統(tǒng)的糾問式訴訟轉向抗辯式訴訟，抗辯式的訴訟不再強調法官積極主動的查明一切證據，如果再對律師的調查取證作嚴格限制，勢必造成控辯雙方力量的不均衡，從而影響案件的公正判決。 第二，它造成了權利義務分配的不公平。一般來說，權利和義務應是對等的，律師為實現其職責，必須享有相對自由的調查取證權，而這個義務的承擔者就是被調查的單位或個人。雖然律師可以申請人民檢察院或人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證，但這也只是國家權力作用的結果，即使達到律師所期望的效果，也并未改變律師與被調查人之間權利義務分配不公平的局面。 綜上分析，筆者認為，我國立法應盡快就律師調查權及其法律保障問題作出統(tǒng)一、合理的規(guī)定。具體內容應為其一，律師承辦法律事務，有權依據有關法律規(guī)定，向有關單位、個人調查情況、收集證據。其二，有關單位或個人對律師的調查情況應當予以協助，除法律另有規(guī)定外，不得拒絕提供調查材料或拒絕作證。其三，律師調查取證確有困難的，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調查證據，或申請人民法院通知證人出庭作證；人民檢察院或人民法院收集、調取證據時，經人民檢察院或人民法院許可，律師可以參加。 同被限制人身自由的人會見和通信權 此會見和通信是法律賦予辯護律師的一項重要權利，世界上絕大多數國家和地區(qū)的立法對此都作了規(guī)定。如意大利《刑事訴訟法》第104條規(guī)定，處于預防性羈押狀態(tài)的被告人有權自該措施實施之時起同辯護人進行會晤；被當場逮捕的人或根據384條的規(guī)定受到拘留的人（即受拘留的犯罪嫌疑人）有權在逮捕或拘留后立即與辯護人會晤。德國《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：被指控人，即使不能自由行動的，允許與辯護人進行書面、口頭往來。在英國，警察訊問犯罪嫌疑人時不僅要有律師在場，而且必須有錄音或錄像，并且在時間上不得間斷，以防止錄音錄像不真實。當被告控告警方違法取證，舉證責任在警方，即由警方證明自己是否違法取證。我國《律師法》第30條亦規(guī)定，律師可以“同被限制人身自由的人會見和通信”。我國《刑事訴訟法》規(guī)定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信?！憋@然，這些規(guī)定對于律師職責的履行和被告人權利的保護都是非常必要的。 但是，我國關于律師會見權的一些規(guī)定違背了我國政府參加的國際公約，從而成為國際敵對勢力攻擊我國人權狀況的口實。我國《刑事訴訟法》第96條規(guī)定：“…律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經過偵查機關批準”。聯合國《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》規(guī)定：“受到刑事控告而被逮捕或監(jiān)禁，由警察拘留或監(jiān)獄監(jiān)禁但尚未審訊和判刑的人在會見律師時，警察或監(jiān)所官員對于囚犯和律師的會談，可以用目光監(jiān)視，但不得在可以聽見談話的距離以內”。聯合國《關于律師作用的基本原則》中也規(guī)定：“逮捕、拘留或監(jiān)禁的人與律師聯系協商時可在執(zhí)法人員能看見但聽不見的范圍內進行”。我國作為聯合國常任理事國，理當遵從上述規(guī)定。 律師在法庭審理階段的諸項權利 在開庭審理階段，律師享有如下權利：發(fā)問權；對法庭出示或宣讀的證據提出異議權；提出新的證據的權利；參加法庭辯論的權利；對法庭的不當詢問有拒絕回答權。 代理上訴和申訴權 律師是否具有上訴權，在民事訴訟和行政訴訟中，各個國家和地區(qū)的立法規(guī)定基本是一致的，即征得當事人的同意或授權，律師可以為當事人利益代理上訴；而在刑事訴訟中，則有幾種不同的規(guī)定。一種是賦予律師獨立的上訴權，即律師可以為被告人的利益上訴，但不能與被告人明示的意思相反，作此規(guī)定的國家有意大利、德國、日本等；另一種是不承認律師具有獨立的上訴權，律師經被告人同意，可以代理被告人上訴，我們稱之為“代理上訴權”，如中國和法國即作此規(guī)定；還有一種規(guī)定比較特別，它規(guī)定律師具有獨立的上訴權，但以被告人同意為前提，即律師如果認為刑事判決有錯誤，經被告人同意后，可以用自己的名義上訴，如我國臺灣地區(qū)。 有關律師申訴權的行使，許多國家也作出了相關規(guī)定。如日本《刑事訴訟法》第440條規(guī)定：“檢察官以外的人，提起再審的請求時，可以選任辯護人?！钡聡缎淌略V訟法》第366條第2款規(guī)定：“被告人和第361條第2款中所指人員（指已被判刑人死亡時，死者的配偶、直系和旁系親屬以及兄弟姐妹）提出申請時，只能用辯護人或律師鑒名的書狀或者用口頭由法院書記處作筆錄?！庇⒚婪ㄏ祰掖蠖嘣试S律師為當事人申請“人身保護狀”。 我國關于辯護律師的上訴權在“刑事訴訟法”第180條作出規(guī)定，辯護人經被告人同意可以提出上訴?！堵蓭煼ā返?5條規(guī)定，接受犯罪嫌疑人、委托人的委托可以代理申訴。據此規(guī)定，我國律師在提供法律服務中，對承辦的案件無獨立的上訴權和申訴權。這種規(guī)定是符合我國國情的。 律師的辯護豁免權 律師的辯護豁免權是指法律賦予律師在向委托人提供法律意見或在法庭上陳述、辯護時，言辭不受法律追究的權利。許多國家對此作出了相關規(guī)定。英國律師的豁免權表現在兩個方面：其一，律師在履行職務時，對第三者不負誹謗的責任；其二，出庭律師在處理訴訟案件時，不負疏忽責任。法國律師的辯護豁免權包括三方面內容：其一，對律師在法庭上的辯護和當面發(fā)言，不得以誹謗、侮辱或藐視法庭提起訴訟；其二，如果律師認為法院執(zhí)行的法律是過時的、被廢除的或引用不當的情況，律師可以不遵守這些法律；其三。在法庭上，如果公眾出于感情或政治原因，對被告進行攻擊的情況發(fā)生時，律師有蔑視公眾輿論的權利。我國立法對律師的辯護豁免權未作具體規(guī)定，而僅在《律師法》第30條作了宣言式的規(guī)定：“律師擔任訴訟代理人或者辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障?！蓖ㄟ^比較我們可以看出：法國關于律師辯護豁免權的規(guī)定，比較符合我國的實際，更具有科學性，值得我們借鑒。 1律師的業(yè)務壟斷權 所謂律師的業(yè)務壟斷權是指國家把為法人、其他組織和公民提供法律幫助的法律事務，作為一種職業(yè)授予律師操辦，如果非律師從事這些業(yè)務，就要承擔一定法律責任。許多國家的律師都實行業(yè)務壟斷，如美國、日本、英國、奧地利等，其中日本和英國的律師業(yè)務的壟斷程度最高，處罰也最嚴厲。我們以日本《律師法》第十章和第十一章之規(guī)定為例，內容主要包括：其一，非律師不得以獲得報酬為目的，對訴訟案件、非訟事件以請求審查、提出異議、請求再審查等對行政官廳所作處分聲明不服的事件，和其他關于一般法律的鑒定、代理、仲裁或和解以及其他法律事務進行處理，或對其進行斡旋為其職業(yè)。其二，非律師不得作出律師或法律事務所的標志或記載；不得以獲利為目的作出接待律師商談以及處理法律事務等意旨的標志或記載。其三，不具有律師資格的人，不得向日本律師聯合會關于其資格作虛偽的申述而使之登記在律師名簿上（如果登記了，構成虛偽登錄罪）。其四，律師不得與非律師合作。違反上述規(guī)定的人員，要受到刑事處分。日本對于律師業(yè)務壟斷權的保護，由此可見一斑。其他國家，如奧地利的律師業(yè)務壟斷權表現為只有律師才有權利出庭辯護和代理委托人委托的法律事務。美國有關法律規(guī)定，只有律師可以在法庭上代理他人進行辯護（除少數基層法院外）。但在某些行政機構內的司法訴訟中，除律師以外的其他人也可以被授權代理他人。 我國也有關于律師業(yè)務壟斷權的規(guī)定，如《律師法》第14條規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經濟利益從事訴訟代理或辯護業(yè)務”。從中可以看出：就律師壟斷權的范圍而言，我國的律師壟斷權較其他國家要窄得多，僅包括非律師不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為獲取經濟利益從事訴訟代理或辯護業(yè)務，即只要不以律師的名義，除以營利為目的從事訴訟代理或者辯護業(yè)務外，律師能從事的業(yè)務非律師都能從事?，F實生活中，隨著公民法律意識的提高，以法律事務為服務內容的個人和組織也逐漸多了起來，由于缺乏必要的法律知識和業(yè)務訓練，其中許多人并不能為社會提供良好的法律服務。他們要么靠一知半解的法律知識信口開河，要么靠人情關系搞不正之風，牟取利益。這些行為都嚴重擾亂了整個法律服務市場的秩序，干擾了律師正常業(yè)務的開展，并且不利于當事人合法權益的有效保護。因此，必須擴展我國律師業(yè)務壟斷權的范圍。綜上可得出結論—我國律師的業(yè)務壟斷權可擴展為：非律師不得以牟取經濟利益為目的提供法律服務。 我國《律師法》第6條對侵犯律師業(yè)務壟斷權的行為的處罰作了規(guī)定：冒充律師從事法律服務的，由公安機關責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處5000元以下的罰款，15日以下拘留。沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下罰款。由此可見，我國法律僅把侵犯律師業(yè)務壟斷權的行為看成是一般的違法行為，所承擔的也僅是行政責任。筆者認為，侵犯律師業(yè)務壟斷權的行為不僅是律師制度的破壞，而且是對社會管理秩序的妨害，具有社會危害性。因此，為侵犯律師業(yè)務壟斷權的行為達到相當嚴重的程度時，即構成犯罪，應承擔相應的刑事責任。 1律師參與立法權 由于律師直接從事法律服務，對法律實施效果的優(yōu)劣及實踐中出現的問題有著直接的感受；再加上律師具有知識豐富、思維嚴謹、表達能力較強的職業(yè)特點，律師參與立法有著十分重要的意義。許多國家都把參與立法作為律師的一項權利規(guī)定下來。一般來說，律師參與立法有兩種形式：一是律師直接進入立法機構參與立法，如美國、阿爾及利亞等國家；二是律師參與法案的起草或對法案提供法律意見，如奧地利等。有的國家也兼采這兩種形式，如日本、澳大利亞等國。 我國律師也可以通過一定的形式參與立法，如當選人大代表參與法案的起草，對法案進行表決；應邀對法律草