【正文】 護(hù)或代理下去的客觀情況。 查閱有關(guān)卷宗材料和有關(guān)證據(jù)權(quán) 我國《律師法》第30條規(guī)定，律師依照訴訟法律的規(guī)定，可以查閱與案件有關(guān)的材料；《民事訴訟法》第36條規(guī)定，律師“可以查閱本案有關(guān)的材料”；《刑事訴訟法》第36條規(guī)定，辯護(hù)律師“自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”，“自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案件所指控的犯罪事實(shí)的材料”。對(duì)于其中的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料，最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第319條又作了進(jìn)一步的闡明，即：訴訟文書包括立案決定書、拘留證、批準(zhǔn)逮捕決定書、逮捕決定書、逮捕證、搜查證、起訴意見書等為立案、采取強(qiáng)制措施和偵查措施以及提請審查起訴而制作的程序性文書。技術(shù)性鑒定材料包括法醫(yī)鑒定、司法精神鑒定、物證技術(shù)鑒定等由鑒定資格的人員對(duì)人身、物品及其他有關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行鑒定所形成的記載鑒定情況和鑒定結(jié)論的文書。 根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國辯護(hù)律師查閱案卷材料和有關(guān)證據(jù)僅是在檢察院對(duì)案件起訴后，或從人民法院受理之日起才可以行使。那么辯護(hù)律師在偵查階段介入訴訟是否享有查閱有關(guān)案件材料和證據(jù)的權(quán)利？世界各國和地區(qū)立法對(duì)此持不同態(tài)度。日本和我國臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》與我國大陸的規(guī)定相同，都是在起訴之后才允許律師查閱案件材料和有關(guān)證據(jù)。法國《刑事訴訟法》對(duì)此種權(quán)利規(guī)定的比較模糊，但從條文規(guī)定來看，只要不延誤訴訟程序的進(jìn)展，在偵查階段是允許律師查閱案卷材料的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許律師在偵查階段享有一定的查閱案件材料和有關(guān)證據(jù)權(quán)。它對(duì)律師盡早的了解案件情況，更好的履行職責(zé)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，都是有積極作用的。 另外我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》（下稱《六部委規(guī)定》）第4條規(guī)定，對(duì)于律師查閱、復(fù)制證據(jù)材料，只能收取復(fù)制材料必需的工本費(fèi)用，不得收取各種其他各項(xiàng)的費(fèi)用。工本費(fèi)收取的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由最高法院、最高檢察院報(bào)國家價(jià)格主管部門核定。從98年作此規(guī)定至今，并無上述全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)機(jī)關(guān)收取復(fù)印材料費(fèi)每張達(dá)1－2元人民幣。這種執(zhí)法部門壟斷違法創(chuàng)收的做法應(yīng)予以取締。 調(diào)查取證權(quán) 在西方發(fā)達(dá)國家已形成慣例，而且相關(guān)立法還對(duì)律師的調(diào)查取證權(quán)規(guī)定了諸多的保障措施。我國的《律師法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《六部委規(guī)定》對(duì)律師的調(diào)查取證權(quán)均作了規(guī)定。但各規(guī)定間缺乏統(tǒng)一，從而導(dǎo)致律師調(diào)查取證權(quán)實(shí)際落實(shí)的困難。主要表現(xiàn)在以下方面： （1）不同法律規(guī)范之間不協(xié)調(diào)，落實(shí)調(diào)查取證權(quán)的行使依據(jù)不統(tǒng)一 我國《民事訴訟法》中規(guī)定，代理訴訟的律師“有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)”。由此可以推出：既然律師有權(quán)調(diào)查取證，被調(diào)查人就有向律師提供證據(jù)的義務(wù)?！缎姓V訟法》規(guī)定代理訴訟的律師“可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查、收集證據(jù)”。而在什么情況下可以，什么情況下不可以，都未作進(jìn)一步規(guī)定?！堵蓭煼ā分幸?guī)定，律師承辦法律事務(wù)經(jīng)有關(guān)單位或個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。即說明律師調(diào)查取證須經(jīng)被調(diào)查人同意方可進(jìn)行。《刑事訴訟法》針對(duì)不同調(diào)查對(duì)象對(duì)律師的調(diào)查取證權(quán)更做出了嚴(yán)格限制：對(duì)證人或者其他有關(guān)單位或個(gè)人，須經(jīng)被調(diào)查人同意方可調(diào)查取證，對(duì)被害人或其近親屬、被害人提供的證人，除經(jīng)本人同意外，還須經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，才能向其收集有關(guān)材料。從以上的法律規(guī)定中可以看出，各法律對(duì)律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定不一致，常導(dǎo)致律師在調(diào)查取證時(shí)無所適從。法院對(duì)律師調(diào)查取證的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也十分模糊。 （2）有些規(guī)定內(nèi)部存在矛盾，導(dǎo)致律師調(diào)查取證權(quán)行使的困難 《刑事訴訟法》第31條規(guī)定：辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)與法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。而第37條卻對(duì)律師調(diào)查取證權(quán)作了嚴(yán)格限制，與其承擔(dān)的“責(zé)任”很不相符，其結(jié)果常造成實(shí)踐中律師調(diào)查取證的困難。 （3）我國立法對(duì)律師調(diào)查取證的嚴(yán)格限制，妨礙了律師維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 現(xiàn)行的《刑事訴訟法》和《律師法》對(duì)于律師辦理案件過程中的調(diào)查取證權(quán)都有嚴(yán)格的限制，而律師只是為社會(huì)提供法律服務(wù)的法律工作者，沒有任何國家權(quán)力而言。因此，現(xiàn)實(shí)中律師的調(diào)查取證常常遇到刁難和拒絕，而得不到充分的證據(jù)，當(dāng)事人的合法權(quán)益就得不到充分的維護(hù)，從而直接影響到律師的職業(yè)活動(dòng)，對(duì)實(shí)現(xiàn)律師的社會(huì)功能顯然亦十分不利。 從上述分析中，律師“取證難”造成了諸多不良后果： 第一，它導(dǎo)致了對(duì)抗機(jī)制的失衡。目前我國庭審方式正由傳統(tǒng)的糾問式訴訟轉(zhuǎn)向抗辯式訴訟，抗辯式的訴訟不再強(qiáng)調(diào)法官積極主動(dòng)的查明一切證據(jù)，如果再對(duì)律師的調(diào)查取證作嚴(yán)格限制，勢必造成控辯雙方力量的不均衡，從而影響案件的公正判決。 第二，它造成了權(quán)利義務(wù)分配的不公平。一般來說，權(quán)利和義務(wù)應(yīng)是對(duì)等的，律師為實(shí)現(xiàn)其職責(zé)，必須享有相對(duì)自由的調(diào)查取證權(quán)，而這個(gè)義務(wù)的承擔(dān)者就是被調(diào)查的單位或個(gè)人。雖然律師可以申請人民檢察院或人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證，但這也只是國家權(quán)力作用的結(jié)果，即使達(dá)到律師所期望的效果，也并未改變律師與被調(diào)查人之間權(quán)利義務(wù)分配不公平的局面。 綜上分析，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)盡快就律師調(diào)查權(quán)及其法律保障問題作出統(tǒng)一、合理的規(guī)定。具體內(nèi)容應(yīng)為其一，律師承辦法律事務(wù)，有權(quán)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，向有關(guān)單位、個(gè)人調(diào)查情況、收集證據(jù)。其二，有關(guān)單位或個(gè)人對(duì)律師的調(diào)查情況應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助，除法律另有規(guī)定外，不得拒絕提供調(diào)查材料或拒絕作證。其三，律師調(diào)查取證確有困難的，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)查證據(jù)，或申請人民法院通知證人出庭作證；人民檢察院或人民法院收集、調(diào)取證據(jù)時(shí)，經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，律師可以參加。 同被限制人身自由的人會(huì)見和通信權(quán) 此會(huì)見和通信是法律賦予辯護(hù)律師的一項(xiàng)重要權(quán)利，世界上絕大多數(shù)國家和地區(qū)的立法對(duì)此都作了規(guī)定。如意大利《刑事訴訟法》第104條規(guī)定，處于預(yù)防性羈押狀態(tài)的被告人有權(quán)自該措施實(shí)施之時(shí)起同辯護(hù)人進(jìn)行會(huì)晤；被當(dāng)場逮捕的人或根據(jù)384條的規(guī)定受到拘留的人（即受拘留的犯罪嫌疑人）有權(quán)在逮捕或拘留后立即與辯護(hù)人會(huì)晤。德國《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：被指控人，即使不能自由行動(dòng)的，允許與辯護(hù)人進(jìn)行書面、口頭往來。在英國，警察訊問犯罪嫌疑人時(shí)不僅要有律師在場，而且必須有錄音或錄像，并且在時(shí)間上不得間斷，以防止錄音錄像不真實(shí)。當(dāng)被告控告警方違法取證，舉證責(zé)任在警方，即由警方證明自己是否違法取證。我國《律師法》第30條亦規(guī)定，律師可以“同被限制人身自由的人會(huì)見和通信”。我國《刑事訴訟法》規(guī)定：“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信?！憋@然，這些規(guī)定對(duì)于律師職責(zé)的履行和被告人權(quán)利的保護(hù)都是非常必要的。 但是，我國關(guān)于律師會(huì)見權(quán)的一些規(guī)定違背了我國政府參加的國際公約，從而成為國際敵對(duì)勢力攻擊我國人權(quán)狀況的口實(shí)。我國《刑事訴訟法》第96條規(guī)定：“…律師會(huì)見犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定：“受到刑事控告而被逮捕或監(jiān)禁，由警察拘留或監(jiān)獄監(jiān)禁但尚未審訊和判刑的人在會(huì)見律師時(shí)，警察或監(jiān)所官員對(duì)于囚犯和律師的會(huì)談，可以用目光監(jiān)視，但不得在可以聽見談話的距離以內(nèi)”。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》中也規(guī)定：“逮捕、拘留或監(jiān)禁的人與律師聯(lián)系協(xié)商時(shí)可在執(zhí)法人員能看見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行”。我國作為聯(lián)合國常任理事國，理當(dāng)遵從上述規(guī)定。 律師在法庭審理階段的諸項(xiàng)權(quán)利 在開庭審理階段，律師享有如下權(quán)利：發(fā)問權(quán)；對(duì)法庭出示或宣讀的證據(jù)提出異議權(quán)；提出新的證據(jù)的權(quán)利；參加法庭辯論的權(quán)利；對(duì)法庭的不當(dāng)詢問有拒絕回答權(quán)。 代理上訴和申訴權(quán) 律師是否具有上訴權(quán)，在民事訴訟和行政訴訟中，各個(gè)國家和地區(qū)的立法規(guī)定基本是一致的，即征得當(dāng)事人的同意或授權(quán)，律師可以為當(dāng)事人利益代理上訴；而在刑事訴訟中，則有幾種不同的規(guī)定。一種是賦予律師獨(dú)立的上訴權(quán)，即律師可以為被告人的利益上訴，但不能與被告人明示的意思相反，作此規(guī)定的國家有意大利、德國、日本等；另一種是不承認(rèn)律師具有獨(dú)立的上訴權(quán)，律師經(jīng)被告人同意，可以代理被告人上訴，我們稱之為“代理上訴權(quán)”，如中國和法國即作此規(guī)定；還有一種規(guī)定比較特別，它規(guī)定律師具有獨(dú)立的上訴權(quán)，但以被告人同意為前提，即律師如果認(rèn)為刑事判決有錯(cuò)誤，經(jīng)被告人同意后，可以用自己的名義上訴，如我國臺(tái)灣地區(qū)。 有關(guān)律師申訴權(quán)的行使，許多國家也作出了相關(guān)規(guī)定。如日本《刑事訴訟法》第440條規(guī)定：“檢察官以外的人，提起再審的請求時(shí)，可以選任辯護(hù)人?！钡聡缎淌略V訟法》第366條第2款規(guī)定：“被告人和第361條第2款中所指人員（指已被判刑人死亡時(shí)，死者的配偶、直系和旁系親屬以及兄弟姐妹）提出申請時(shí)，只能用辯護(hù)人或律師鑒名的書狀或者用口頭由法院書記處作筆錄?！庇⒚婪ㄏ祰掖蠖嘣试S律師為當(dāng)事人申請“人身保護(hù)狀”。 我國關(guān)于辯護(hù)律師的上訴權(quán)在“刑事訴訟法”第180條作出規(guī)定，辯護(hù)人經(jīng)被告人同意可以提出上訴?！堵蓭煼ā返?5條規(guī)定，接受犯罪嫌疑人、委托人的委托可以代理申訴。據(jù)此規(guī)定，我國律師在提供法律服務(wù)中，對(duì)承辦的案件無獨(dú)立的上訴權(quán)和申訴權(quán)。這種規(guī)定是符合我國國情的。 律師的辯護(hù)豁免權(quán) 律師的辯護(hù)豁免權(quán)是指法律賦予律師在向委托人提供法律意見或在法庭上陳述、辯護(hù)時(shí)，言辭不受法律追究的權(quán)利。許多國家對(duì)此作出了相關(guān)規(guī)定。英國律師的豁免權(quán)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，律師在履行職務(wù)時(shí)，對(duì)第三者不負(fù)誹謗的責(zé)任；其二，出庭律師在處理訴訟案件時(shí)，不負(fù)疏忽責(zé)任。法國律師的辯護(hù)豁免權(quán)包括三方面內(nèi)容：其一，對(duì)律師在法庭上的辯護(hù)和當(dāng)面發(fā)言，不得以誹謗、侮辱或藐視法庭提起訴訟；其二，如果律師認(rèn)為法院執(zhí)行的法律是過時(shí)的、被廢除的或引用不當(dāng)?shù)那闆r，律師可以不遵守這些法律；其三。在法庭上，如果公眾出于感情或政治原因，對(duì)被告進(jìn)行攻擊的情況發(fā)生時(shí)，律師有蔑視公眾輿論的權(quán)利。我國立法對(duì)律師的辯護(hù)豁免權(quán)未作具體規(guī)定，而僅在《律師法》第30條作了宣言式的規(guī)定：“律師擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，其辯論或者辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法保障。”通過比較我們可以看出：法國關(guān)于律師辯護(hù)豁免權(quán)的規(guī)定，比較符合我國的實(shí)際，更具有科學(xué)性，值得我們借鑒。 1律師的業(yè)務(wù)壟斷權(quán) 所謂律師的業(yè)務(wù)壟斷權(quán)是指國家把為法人、其他組織和公民提供法律幫助的法律事務(wù)，作為一種職業(yè)授予律師操辦，如果非律師從事這些業(yè)務(wù)，就要承擔(dān)一定法律責(zé)任。許多國家的律師都實(shí)行業(yè)務(wù)壟斷，如美國、日本、英國、奧地利等，其中日本和英國的律師業(yè)務(wù)的壟斷程度最高，處罰也最嚴(yán)厲。我們以日本《律師法》第十章和第十一章之規(guī)定為例，內(nèi)容主要包括：其一，非律師不得以獲得報(bào)酬為目的，對(duì)訴訟案件、非訟事件以請求審查、提出異議、請求再審查等對(duì)行政官廳所作處分聲明不服的事件，和其他關(guān)于一般法律的鑒定、代理、仲裁或和解以及其他法律事務(wù)進(jìn)行處理，或?qū)ζ溥M(jìn)行斡旋為其職業(yè)。其二，非律師不得作出律師或法律事務(wù)所的標(biāo)志或記載；不得以獲利為目的作出接待律師商談以及處理法律事務(wù)等意旨的標(biāo)志或記載。其三，不具有律師資格的人，不得向日本律師聯(lián)合會(huì)關(guān)于其資格作虛偽的申述而使之登記在律師名簿上（如果登記了，構(gòu)成虛偽登錄罪）。其四，律師不得與非律師合作。違反上述規(guī)定的人員，要受到刑事處分。日本對(duì)于律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的保護(hù)，由此可見一斑。其他國家，如奧地利的律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)表現(xiàn)為只有律師才有權(quán)利出庭辯護(hù)和代理委托人委托的法律事務(wù)。美國有關(guān)法律規(guī)定，只有律師可以在法庭上代理他人進(jìn)行辯護(hù)（除少數(shù)基層法院外）。但在某些行政機(jī)構(gòu)內(nèi)的司法訴訟中，除律師以外的其他人也可以被授權(quán)代理他人。 我國也有關(guān)于律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的規(guī)定，如《律師法》第14條規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或辯護(hù)業(yè)務(wù)”。從中可以看出：就律師壟斷權(quán)的范圍而言，我國的律師壟斷權(quán)較其他國家要窄得多，僅包括非律師不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為獲取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或辯護(hù)業(yè)務(wù)，即只要不以律師的名義，除以營利為目的從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)外，律師能從事的業(yè)務(wù)非律師都能從事?，F(xiàn)實(shí)生活中，隨著公民法律意識(shí)的提高，以法律事務(wù)為服務(wù)內(nèi)容的個(gè)人和組織也逐漸多了起來，由于缺乏必要的法律知識(shí)和業(yè)務(wù)訓(xùn)練，其中許多人并不能為社會(huì)提供良好的法律服務(wù)。他們要么靠一知半解的法律知識(shí)信口開河，要么靠人情關(guān)系搞不正之風(fēng)，牟取利益。這些行為都嚴(yán)重?cái)_亂了整個(gè)法律服務(wù)市場的秩序，干擾了律師正常業(yè)務(wù)的開展，并且不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的有效保護(hù)。因此，必須擴(kuò)展我國律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的范圍。綜上可得出結(jié)論—我國律師的業(yè)務(wù)壟斷權(quán)可擴(kuò)展為：非律師不得以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的提供法律服務(wù)。 我國《律師法》第6條對(duì)侵犯律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的行為的處罰作了規(guī)定：冒充律師從事法律服務(wù)的，由公安機(jī)關(guān)責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處5000元以下的罰款，15日以下拘留。沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)的，由所在地的縣級(jí)以上地方人民政府司法行政部門責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下罰款。由此可見，我國法律僅把侵犯律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的行為看成是一般的違法行為，所承擔(dān)的也僅是行政責(zé)任。筆者認(rèn)為，侵犯律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的行為不僅是律師制度的破壞，而且是對(duì)社會(huì)管理秩序的妨害，具有社會(huì)危害性。因此，為侵犯律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的行為達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度時(shí)，即構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。 1律師參與立法權(quán) 由于律師直接從事法律服務(wù)，對(duì)法律實(shí)施效果的優(yōu)劣及實(shí)踐中出現(xiàn)的問題有著直接的感受；再加上律師具有知識(shí)豐富、思維嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)能力較強(qiáng)的職業(yè)特點(diǎn)，律師參與立法有著十分重要的意義。許多國家都把參與立法作為律師的一項(xiàng)權(quán)利規(guī)定下來。一般來說，律師參與立法有兩種形式：一是律師直接進(jìn)入立法機(jī)構(gòu)參與立法，如美國、阿爾及利亞等國家；二是律師參與法案的起草或?qū)Ψò柑峁┓梢庖姡鐘W地利等。有的國家也兼采這兩種形式，如日本、澳大利亞等國。 我國律師也可以通過一定的形式參與立法，如當(dāng)選人大代表參與法案的起草，對(duì)法案進(jìn)行表決；應(yīng)邀對(duì)法律草