【正文】 自然性和完整性。 （三）維系交叉詢問基本格局，妥當(dāng)處置被害人介入詢問程序問題。被害人作為訴訟當(dāng)事人造成人證調(diào)查格局的變化，容易導(dǎo)致法官掌握調(diào)查程序的困難以及庭審程序的紊亂。參照司法實(shí)踐，為保證審判的有序和實(shí)效，就被害人介入詢問程序問題應(yīng)注意兩點(diǎn)，一是將被害人作為控方的一部分，使控辯雙方交叉詢問的基本格局不改變。這種做法不僅有助于庭審有序，還有利于控辯平衡，否則可能造成公訴人、被害人兩方對(duì)被告人一方的不平衡訴訟狀態(tài)。二是就控方而言，在公訴案件中，應(yīng)以公訴人為主，被害人為輔。這首先是由公訴案件的性質(zhì)所決定的。因?yàn)楣V案件是公訴人代表國家起訴的案件，在這類案件中，公共利益是優(yōu)先考慮的因素，公訴人實(shí)際上系啟動(dòng)審判程序的刑事原告，而被害人在公訴案件中不是原告而只是維護(hù)自身利益的訴訟主體。同時(shí)這也是由舉證責(zé)任制度所決定的，因?yàn)樵诠V案件中由公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，被害人并不決定公訴的內(nèi)容也勿需致力于公訴的維系，他有舉證和調(diào)查的權(quán)利卻并不承擔(dān)舉證責(zé)任?；谶@種認(rèn)識(shí)，法官在尊重被害人訴訟權(quán)利的同時(shí)，對(duì)被害人及其代理律師的與案件無關(guān)的發(fā)問和訴訟意見，應(yīng)注意依職權(quán)予以制止，以保證訴訟的效率和效益。 （四）借鑒國外做法，考慮本國需要，確立適當(dāng)?shù)慕徊嬖儐栆?guī)則。首先是反對(duì)誘導(dǎo)詢問規(guī)則。交叉詢問與法官審問的重要區(qū)別之一是前者容易發(fā)生誘導(dǎo)。在主詢問中應(yīng)當(dāng)禁止誘導(dǎo)自屬當(dāng)然，但在目前刑事庭審的反詢問中是否應(yīng)當(dāng)禁止誘導(dǎo)，在主詢問涉及入門問題、預(yù)備問題等非案件主要事實(shí)問題時(shí)是否允許誘導(dǎo)型詢問，則是值得斟酌的問題。我認(rèn)為，最高法院關(guān)于刑訴法的司法解釋第146條2項(xiàng)關(guān)于“不得以誘導(dǎo)方式提問”這一具有普遍性和籠統(tǒng)性的規(guī)定在目前是可行的。這是因?yàn)閮蓚€(gè)原因，一是我國目前的人證調(diào)查抗辯性較弱，主詢問與反詢問的區(qū)分還不太顯明，更不徹底，如果禁止提請(qǐng)傳喚方誘導(dǎo)同時(shí)允許對(duì)方誘導(dǎo)，很可能會(huì)使調(diào)查秩序紊亂，妨礙證據(jù)調(diào)查的客觀性；二是目前以法律修改為依據(jù)的庭審改革實(shí)施時(shí)間短，各方面缺乏經(jīng)驗(yàn)，法官、檢察官、辯護(hù)律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)以及對(duì)新的審判方式的適應(yīng)還需要一個(gè)過程，這種情況下，規(guī)定過細(xì)的技術(shù)規(guī)則難以正確把握，可能使各方都會(huì)感到為難。今后，制度逐步完善，條件逐步具備時(shí)，再進(jìn)一步細(xì)化技術(shù)規(guī)則。但目前庭審法官、檢察官和律師應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)反誘導(dǎo)規(guī)則的法理，懂得何為嚴(yán)重違法，何為輕微違規(guī)，這樣有助于庭審中適當(dāng)處置相關(guān)問題。 其次是關(guān)于反對(duì)質(zhì)疑己方證人的交叉詢問規(guī)則。同樣鑒于上述我國庭審中證人類型區(qū)分有一定的模糊性，而且考慮到這一規(guī)則實(shí)際上已經(jīng)因現(xiàn)代制度的發(fā)展而趨于式微，在我國刑事庭審中不需確立這一規(guī)則?？剞q雙方在考慮適當(dāng)性的情況下可以對(duì)提供不利證詞、意外證詞和模糊證詞的證人自由質(zhì)疑。 除上述兩項(xiàng)具有特殊性的規(guī)則外，我國交叉詢問應(yīng)當(dāng)遵守經(jīng)實(shí)踐驗(yàn)證普遍適用的證據(jù)調(diào)查規(guī)則和詢問規(guī)則。其中尤為重要的是相關(guān)性規(guī)則。 詢問的相關(guān)性即要求詢問的問題應(yīng)當(dāng)與案件事實(shí)和證據(jù)有關(guān)聯(lián)性并對(duì)確定案件事實(shí)以及確定證據(jù)的真實(shí)性有證明作用。刑訴法第156條規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對(duì)證人、鑒定人發(fā)問。審判長認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)制止?！弊罡叻ㄔ簣?zhí)行刑訴法司法解釋，規(guī)定詢問證人應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，第一項(xiàng)就是“發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件的事實(shí)相關(guān)”。這是庭審人證調(diào)查中相關(guān)性規(guī)則明確的法律依據(jù)。把握詢問內(nèi)容的相關(guān)性，應(yīng)注意一是實(shí)質(zhì)相關(guān)，即與案件的基本事實(shí)以及與證據(jù)的真實(shí)性相關(guān)。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)有利于防止糾纏細(xì)枝末節(jié)拖延訴訟，也有利于弄清案件的基本事實(shí)。其二，無論直接相關(guān)還是間接相關(guān)，都必須和要證事實(shí)具有一種內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，具有一種可證明性。 鑒于我國刑事庭審實(shí)行專業(yè)法官審判而且考慮可行性，對(duì)相關(guān)性判定勿需設(shè)立統(tǒng)一的嚴(yán)格限制的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)將相關(guān)性作為一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)問題，也就是說，對(duì)發(fā)問是否具有相關(guān)性，其判斷主要依據(jù)的是裁判者的經(jīng)驗(yàn)。華爾茲教授說：“法官們?cè)跊Q定大多數(shù)相關(guān)問題時(shí)大概都根據(jù)：①關(guān)于對(duì)所提出的證據(jù)的“感覺”；②已確立的司法判例或法典化規(guī)則——如果有這些判例或規(guī)則的話。法官有時(shí)對(duì)證據(jù)有一種感覺、一種直覺的反映，其基礎(chǔ)是他們的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)、以及關(guān)于客觀事物變化方式的知識(shí)。”他還指出，雖然對(duì)相關(guān)性來說沒有什么實(shí)際的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但時(shí)間的遙遠(yuǎn)性十分重要，如果一個(gè)旁證事件距受審查事件發(fā)生時(shí)間很近，就具有相關(guān)性；如果間隔時(shí)間很遠(yuǎn)，就不具有相關(guān)性。 [22] 應(yīng)用相關(guān)性規(guī)則必然涉及在詢問中能否運(yùn)用品格證據(jù)質(zhì)疑其作證品格，或者詢問品格問題以證明被告人的犯罪傾向和動(dòng)機(jī)。鑒于前述確立證據(jù)規(guī)則的考慮，我認(rèn)為原則上不排除品格性詢問的相關(guān)性——如果憑一般經(jīng)驗(yàn)判斷這些品格證據(jù)有助于證明被告人作案的動(dòng)機(jī)、手段和可能性以及作證人的作證品格的話。但如品格證據(jù)的證明力太弱，即與案件事實(shí)本本身的聯(lián)系十分微弱，則可判定為不具相關(guān)性。例如對(duì)一盜竊案犯，詢問其多年前的一件小拿小摸行為，這一證據(jù)事實(shí)雖然不能說與本案中的盜竊全無聯(lián)系，但很可能因聯(lián)系太弱而被視為不具備法律上的相關(guān)性。但就某些案件的品格證據(jù)可以作出特殊限制，如性犯罪被害人過去的性道德情況，除非對(duì)證實(shí)性行為是否違背被害人意志所必須，否則應(yīng)作為無相關(guān)性而予排除。其意義在于保護(hù)性犯罪被害人。至于國外刑事訴訟中普遍采用的意見規(guī)則、反對(duì)復(fù)合問題及其他可能導(dǎo)致混亂的問題的規(guī)則等，我國刑事訴訟中并無可排斥之處，應(yīng)當(dāng)予以借鑒。此外，根據(jù)我國情況，還可以確立一些具有一定指導(dǎo)和規(guī)范意義的詢問規(guī)則，如最高法院司法解釋就詢問規(guī)則所規(guī)定的：不得威脅證人，不得損害證人的人格尊嚴(yán)，等等。 [1] 、這里的交叉詢問是就廣義而言，即將一切以控辯雙方從相對(duì)立場(chǎng)以抗辯方式進(jìn)行的詢問都稱為交叉詢問，而不限于典型英美模式的交叉詢問。[2] 、原始人證主要是指出庭的刑事被告人、被害人、證人、鑒定人直接向法庭作的陳述，區(qū)別于書面供詞、證詞等具有“傳聞”性質(zhì)的人證。[3] 、摩根：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)登譯，（臺(tái)北）世界書局發(fā)行，1982年第3版，第89頁。[4] 、指?jìng)鲉救隧殲樽C人誠實(shí)和可靠性擔(dān)保，即不得質(zhì)疑己方證人的規(guī)則。[5] 、引自（美）喬恩R華爾茲著，何家弘譯：《刑事證據(jù)大全》，公安大學(xué)出版社1993年3月版第41頁。[6] 、見美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第602條與701條。[7] 、見（美）約翰朗拜因：《比較刑事訴訟：德國》，美國明尼蘇達(dá)州西方出版公司1977年英文版第66頁。[8] 、參見畢玉謙著：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月出版，第338頁。[9] 、轉(zhuǎn)引自黃東熊：《對(duì)質(zhì)與交互詢問》，載臺(tái)灣《中興法學(xué)》第22期，1986年。[10] 、轉(zhuǎn)引自哈羅德伯曼編，陳若桓譯：《美國法律講話》，三聯(lián)書店1988年3月出版，第32頁。[11] 、（美）漢斯托奇主編，周嘉桂譯：《司法和犯罪心理學(xué)》，群眾出版社1986年12月出版，第67頁。[12] 、參見前引9，黃東熊：《對(duì)質(zhì)與交互詢問》。[13] 、美國學(xué)者杰利S科恩稱：“一般說來，當(dāng)一個(gè)律師詢問他自己的證人時(shí)，他就是在‘直接詢問’；但當(dāng)他詢問對(duì)方律師所招來的證人時(shí)，他就是在進(jìn)行‘反詢問’?！币姡溃h斯托奇主編，周嘉桂譯：《司法和犯罪心理學(xué)》，群眾出版社1986年12月出版，第73頁。[14] 、根據(jù)現(xiàn)行刑訴法，犯罪嫌疑人在偵查中“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”偵查人員的提問，在審判中也未賦予其保持沉默的權(quán)利。同時(shí)規(guī)定訴訟各方“可以”詢問被告人。[15] 、參見劉保昌：《中華和合文化生成論》，湯一介：《略論儒學(xué)的和諧觀念》，載《社會(huì)科學(xué)研究》1998年第3期。[16] 、這是一個(gè)明顯違背質(zhì)證原則的疏漏和失誤，已由最高法院關(guān)于執(zhí)行刑訴法的司法解釋第135條、137條作了彌補(bǔ)。[17] 、檢察官的客觀義務(wù)實(shí)質(zhì)上一個(gè)大陸法職權(quán)主義的概念，而不是一個(gè)當(dāng)事人主義的概念。因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)檢察官作為國家法制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)客觀公正的履行職責(zé)，而應(yīng)避免其當(dāng)事人傾向。見（日）松本一郎：《檢察官的客觀義務(wù)》，《法學(xué)譯叢》1980年第2期。[18] 、彼德G倫斯特洛姆編，賀衛(wèi)方等譯：《美國法律辭典》，中國政法大學(xué)出版社1998年8月出版，第153頁。[19] 、Michael H Granham：《Witness Intimidation》,轉(zhuǎn)引自畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月出版，第286頁。[20] 、參見谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1996年1月出版，第232頁。[21] 、實(shí)行職權(quán)主義的多數(shù)國家基于證人是法院的證人的觀念，禁止雙方律師在庭前接觸證人，以免對(duì)證人發(fā)生誘導(dǎo)和不良影響。但當(dāng)事人主義條件基于證人即是法院的證人，又是當(dāng)事人的證人（當(dāng)事人傳喚并提供適當(dāng)作證條件同時(shí)為當(dāng)事人的訴訟主張服務(wù)）的觀念，允許控辯方律師庭前接觸證人，進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備。[22] 、前引5，華爾茲《刑事證據(jù)大全》，第66頁。 15 / 15