【正文】 據(jù)2011年公布的全國(guó)民政事業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，前兩個(gè)季度，平均每天有7800多個(gè)家庭解體，離婚率仍然居高不下。 參見：《民政部2011年第2季度全國(guó)民政事業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)》，載于中華人民共和國(guó)民政部網(wǎng)，；，201181訪問。在離婚原因中，感情不和、感情破裂、性格不合占絕大多數(shù)。此外，第三者插足、夫妻兩地生活及家庭糾紛也是導(dǎo)致離婚的主要原因。在這樣離婚率不斷上升的情況下，我們是否可以考慮設(shè)立一種制度 “給離婚夫婦一個(gè)待婚期，防止避免沖動(dòng)離婚后再?zèng)_動(dòng)結(jié)婚”。筆者認(rèn)為別居制度是一種保護(hù)夫妻婚姻的制度，它最大限度的防止了沖動(dòng)型離婚或草率性離婚。它設(shè)立的目的并不是限制夫妻雙方的婚姻自由，而是給婚姻生活的沖突提供理智處理的空間，使夫妻雙方重新審視婚姻及生活，重新定位人生的追求及婚姻的意義。假如把婚姻看做是一個(gè)孩子成長(zhǎng)的過程，不僅需要夫妻雙方個(gè)人負(fù)責(zé)，更需要家庭引導(dǎo)、社會(huì)的包容。如果在我國(guó)婚姻法中設(shè)立別居制度，不僅能給這些80后、90后沖動(dòng)或草率的行為進(jìn)行冷卻，還能保護(hù)他們那脆弱的婚姻。我國(guó)的許多學(xué)者對(duì)別居制度做了系統(tǒng)的介紹，為我國(guó)的設(shè)立別居制度提供了深厚的理論基礎(chǔ)。面對(duì)離婚率不斷攀升，部分法院也嘗試著在我國(guó)適用別居制度，由此產(chǎn)生了冬眠離婚、試驗(yàn)離婚，并取得良好的效果。但由于缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，也迫于停止。這一切，均為別居制度在我國(guó)的設(shè)立提供了大量的實(shí)踐基礎(chǔ)。我國(guó)的有些學(xué)者對(duì)別居制度做了系統(tǒng)的理論分析，認(rèn)為別居制度從理論基礎(chǔ)上分析包含有三個(gè)方面，分別是法哲學(xué)方面，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，司法價(jià)值方面。從法哲學(xué)的角度講，認(rèn)為有利于自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，有利于維護(hù)家庭的秩序，有利于公平正義的實(shí)現(xiàn)；從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面講，認(rèn)為可以節(jié)省訴訟成本；從法律司法價(jià)值講，認(rèn)為有利于推進(jìn)法律全球化，有利于處理涉外婚姻，有利于完善立法。 參見王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第142～146頁。也有學(xué)者對(duì)國(guó)外的別居立法進(jìn)行了翻譯和介紹，這一切均為我國(guó)設(shè)立別居制度奠定了部分理論基礎(chǔ)。隨著香港、澳門的回歸，臺(tái)海局勢(shì)的緩，大陸和港澳臺(tái)通婚的現(xiàn)象也趨于增多，由于歷史的原因，一個(gè)國(guó)家、四個(gè)法域的情況將長(zhǎng)期共存，在處理離婚問題上，如何促使各地區(qū)的法律逐漸一致，這也是許多法律學(xué)者們共同的心愿。國(guó)內(nèi)的許多專家在介紹國(guó)外以及港、澳、臺(tái)別居制度的基礎(chǔ)上，也提出了我國(guó)應(yīng)設(shè)立別居制度的種種理由，并且全面論述了別居制度的可行性，不僅有利于我國(guó)借鑒、移植國(guó)外的別居制度，也有利于我國(guó)與世界其他國(guó)家法律接軌。上述的一切，為我國(guó)設(shè)立別居制度提供了深厚的理論基礎(chǔ)。我國(guó)雖然沒有設(shè)立別居制度，但 “中國(guó)版” 的別居制度卻在司法實(shí)踐、社會(huì)生活中不斷出現(xiàn)，基層法院的法官、國(guó)家有關(guān)部門、以及其他社會(huì)團(tuán)體均對(duì)別居制度做了嘗試，并且取得非常不錯(cuò)的效果，為別居制度在我國(guó)的設(shè)立打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。2004年河南省濮陽市臺(tái)前縣法院孫口法庭嘗試“冬眠離婚”。冬眠離婚必備的條件有三個(gè)：一是男女雙方都同意離婚，但當(dāng)事人感情并沒完全破裂；二是經(jīng)過做工作沒有和好，矛盾仍處在激化狀態(tài)；三是雙方均自愿同意采取這種方法。在程序上“冬眠離婚”要求是在受理離婚案件后，主辦法官首先要詳細(xì)了解當(dāng)事人婚姻生活、家庭，以及其他方面的基本情況，然后法官根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，在認(rèn)定夫妻感情尚未破裂的基礎(chǔ)上，經(jīng)過調(diào)解，調(diào)解無效后，經(jīng)雙方同意后在法官主持下達(dá)成一種承諾，在三至五個(gè)月內(nèi)，夫妻處于一種“試驗(yàn)離婚”狀態(tài)。主辦法官要對(duì)夫妻雙方共同的財(cái)產(chǎn)以及債權(quán)、債務(wù)和子女撫育情況記錄在案。此間，如發(fā)現(xiàn)一方不履行夫妻的忠實(shí)義務(wù)或進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，“冬眠離婚”將馬上叫停。期滿后，夫妻雙方自愿和好的，依照相關(guān)的法律裁定準(zhǔn)許原告撤訴；沒有自愿和好的，法官經(jīng)過調(diào)解，雙方達(dá)不成和好意向的，應(yīng)準(zhǔn)予雙方離婚。 參見：鄭州晚報(bào)，《河南法院嘗試冬眠離婚，5月內(nèi)互不履行夫妻義務(wù)》，載于新浪網(wǎng)，201181日訪問。無獨(dú)有偶，在2004年9月，河北陽原縣法院推行了“試驗(yàn)離婚”制度，“試驗(yàn)離婚”是雙方當(dāng)事人在法官公信力的影響下，在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的暫時(shí)互不履行夫妻義務(wù)的狀態(tài)，目的是讓夫妻雙方體驗(yàn)離婚后生活，從理性的高度認(rèn)識(shí)婚姻生活，再?zèng)Q定是否離婚。 參見：《離婚可以“試驗(yàn)”是法律的人文關(guān)懷還是法律盲區(qū)》，載于中國(guó)法院網(wǎng)，201181日訪問。對(duì)比以上兩種制度，不難看出，他們就是“中國(guó)版”的別居制度，這些制度雖然取得了良好的效果，但由于缺乏法律依據(jù)，最后被迫叫停。但是它產(chǎn)生的意義是不可估量的，它最大限度的維護(hù)了社會(huì)的和諧與家庭的穩(wěn)定，挽救瀕臨破裂的夫妻感情。在“中國(guó)版”的官方別居制度被叫停之后，“中國(guó)版”的民間別居制度開始悄然興起。離婚公司的出現(xiàn)使這種制度的運(yùn)作得以專業(yè)化。如上海某離婚公司的離婚協(xié)議：時(shí)間一般為半年，也可延長(zhǎng)至一年；女方仍居住在現(xiàn)住房?jī)?nèi)；婚生子隨母親生活，父親可探視；試離婚期間雙方不得干預(yù)對(duì)方任何自由；對(duì)父母、孩子不公開試離婚情況；期滿后視情況，繼續(xù)恢復(fù)正?；橐錾罨蜣k理離婚手續(xù)。 參見：青年報(bào)，《上海出現(xiàn)“試離婚”服務(wù) 萬元買半年離婚緩沖期》，載于中國(guó)新聞網(wǎng)，201181日訪問。在現(xiàn)行法律制度下，其實(shí)這種協(xié)議是沒有法律效力的，對(duì)第三人的債務(wù)、夫妻雙方的扶養(yǎng)等都不能免責(zé)。如果在協(xié)議期間，夫妻任何一方觸犯了法律，就可以追究法律責(zé)任。在理論界與實(shí)務(wù)界推動(dòng)下，2009勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布第九批新職業(yè)包含了“婚姻家庭咨詢師”這一職業(yè)。2011年第一批的婚姻家庭咨詢師持證上崗，他們提供的服務(wù)確包含著“試離婚”，在我國(guó)法律沒有別居制度的情況下，他們提供的“試離婚”服務(wù)依然走在法律的邊緣，不受法律的保護(hù)。如果未來我國(guó)法律中引入別居制度，不但公權(quán)力可以介入，私權(quán)利行使依然有法律依據(jù)。5建立我國(guó)別居制度的立法構(gòu)想 《婚姻法》是我國(guó)《民法》的重要組成部分，我國(guó)婚姻法目前有六章，即總則、結(jié)婚、家庭關(guān)系、離婚、救助措施與法律責(zé)任、附則?，F(xiàn)行婚姻法第32條第2款第4項(xiàng)規(guī)定了分居是認(rèn)定夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)之一，而此時(shí)所謂之分居亦是狹義的分居即別居，夫妻雙方此時(shí)在主觀上不想在一起，客觀上沒有在一起。然而別居制度是介于夫妻結(jié)婚后離婚前的一種狀態(tài)，即準(zhǔn)離婚制度。它有自己獨(dú)特的行為和后果，與正常的婚姻關(guān)系相比，在夫妻的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)、對(duì)父母的贍養(yǎng)權(quán)等方面有顯著的不同；與雙方解除婚姻關(guān)系后相比，雙方并不得再婚，雙方并不得與他方隨意發(fā)生性行為、夫妻互負(fù)繼承權(quán)等，因此無法將別居制度歸入現(xiàn)有的任何一章中，別居制度應(yīng)該具有其獨(dú)立存在的空間和價(jià)值，應(yīng)將其單獨(dú)設(shè)為一章。因此筆者認(rèn)為應(yīng)將其歸在家庭關(guān)系之后，離婚之前，即第四章。在別居的理由上，筆者認(rèn)為不應(yīng)全部與離婚的理由相同，別居作為一種準(zhǔn)離婚狀態(tài)，應(yīng)該有其自己的理由，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，別居的理由應(yīng)包含（1）一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。（2）染有性病，還堅(jiān)持與妻子發(fā)生性行為。（3）強(qiáng)迫妻子賣淫；（4）一方受對(duì)方的虐待、遺棄，或者受對(duì)方親屬虐待，或虐待對(duì)方親屬的。（5）一方與他人通奸、同居的（6） 一方好逸惡勞、有賭博等惡習(xí)的。（7）一方不履行未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)；（8）經(jīng)常酗酒或吸毒的。（9）一方犯有精神病、傳染性疾病、艾滋病或?yàn)榘滩《緮y帶者的。 （10）具有性變態(tài)、同性戀行為的。（11）其他原因?qū)е聼o法共同生活的。在別居制度的程序上，我國(guó)應(yīng)同時(shí)采用協(xié)議別居與司法別居，而司法別居又可分為調(diào)解別居、判決別居。這些制度可以在別居一章中予以明確，別居得依協(xié)議或訴訟進(jìn)行；訴訟別居時(shí)，法院可調(diào)解亦可判決；夫妻雙方協(xié)議別居時(shí)，需向婚姻登記機(jī)關(guān)辦理登記；在協(xié)議別居時(shí)，要有書面的協(xié)議，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：（1）雙方自愿別居的意思表示。（2）別居的時(shí)間。（3）子女的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)，父母的贍養(yǎng)，撫養(yǎng)費(fèi)及贍養(yǎng)費(fèi)支付的方式。（4）雙方在別居期間不得干預(yù)對(duì)方的自由，不得騷擾對(duì)方。（5）一方在別居期間提供給配偶扶養(yǎng)費(fèi)金額及支付方式。（6）共同財(cái)產(chǎn)的分割，別居后夫妻雙方財(cái)產(chǎn)的歸屬。（7）其他內(nèi)容。司法別居時(shí)，在夫妻別居前的共同財(cái)產(chǎn)，以及別居后財(cái)產(chǎn)的歸屬，盡量調(diào)解。如調(diào)解不成的，應(yīng)作出判決，判決應(yīng)綜合考慮，照顧弱者一方的權(quán)益。在別居與離婚的關(guān)系上，我國(guó)有學(xué)者提出采用別居前置制。筆者認(rèn)為，這種方法雖然可以降低離婚率，減少家庭的破裂，維護(hù)家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，但是這種方法對(duì)于那些婚姻確已破裂的夫妻雙方卻是莫大的痛苦，同樣也不利于家庭的穩(wěn)定。我國(guó)應(yīng)采用別居與離婚并行制，在夫妻雙方均請(qǐng)求離婚的時(shí)候，法院應(yīng)及時(shí)受理，本著夫妻雙方好聚好散的心理，最大限度的減輕雙方的痛苦，及時(shí)判決。在一方申請(qǐng)別居，一方申請(qǐng)離婚的時(shí)候，法官應(yīng)堅(jiān)持調(diào)解原則的基礎(chǔ)上，綜合考慮，在夫妻感情沒有完全破裂的情況下，盡力調(diào)解，在調(diào)解無效后，判決別居；在夫妻感情確已破裂的情況下，及時(shí)予以判決離婚。雙方在協(xié)議別居后，雙方和解撤銷別居的，民政機(jī)關(guān)予以登記；雙方在調(diào)解別居或者判決別居后，在別居期間，到法院起訴予以離婚的，法院不予受理，有嚴(yán)重危害人身安全的除外；雙方當(dāng)事人和解的，法院予以受理。在現(xiàn)今社會(huì)，婚姻中充斥著速食愛情，流行著閃婚，國(guó)人的婚姻觀、生活觀已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。如果別居規(guī)定的時(shí)間過長(zhǎng)，不利于當(dāng)事人重新選擇，也變相的限制了自由，規(guī)定的時(shí)間過短，確難以實(shí)現(xiàn)別居制度的初衷?，F(xiàn)今各國(guó)立法在別居期限上的立法規(guī)定一般為1～3年，參照國(guó)外立法以及我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定定期別居，別居的時(shí)間為一年，以便更好的體現(xiàn)別居制度的立法本意，實(shí)現(xiàn)其制度價(jià)值。別居期間，婚姻當(dāng)事人為和解而同居生活一定時(shí)間，就構(gòu)成別居的中斷，該期間不計(jì)算別居期限內(nèi)。短暫的共同生活如果可以造成終止別居期間，重新開始，那么配偶雙方或許都不愿意主動(dòng)嘗試和好，有違別居制度設(shè)置的初衷。別居中斷的時(shí)間應(yīng)定6個(gè)月為宜，6個(gè)月的時(shí)間足以考驗(yàn)雙方有無重新和好的真誠(chéng)。在雙方別居后，雙方會(huì)考慮到對(duì)方的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，或重新審視自己的婚姻生活，在對(duì)婚姻有較清楚的思考上，雙方恢復(fù)同居，如果夫妻在6個(gè)月時(shí)間里再次分居，則共同生活的期間予以扣除后，計(jì)算時(shí)間。別居期間，夫妻在人身關(guān)系方面表現(xiàn)為：夫妻關(guān)系仍然存在，免除了雙方的同居義務(wù)，任何一方不得再婚，夫妻雙方在別居中不得與人通奸、與他人同居、更不得與他人結(jié)婚。否則，受到損害的一方有權(quán)請(qǐng)求賠償，違反相應(yīng)法律，需要追求刑事責(zé)任的，即追究刑事責(zé)任。夫妻雙方在別居后，依然互相享有繼承權(quán)，別居只是免除的雙方的同居義務(wù)，它不等同于離婚。在一方?jīng)]有生活能力或不能滿足正常生活需要時(shí)，另一方應(yīng)提供適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)。別居時(shí)，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，雙方可對(duì)現(xiàn)存的夫妻共同財(cái)產(chǎn)、別居后各自取得的財(cái)產(chǎn)予以協(xié)商，法律應(yīng)列舉出財(cái)產(chǎn)共有制、財(cái)產(chǎn)約定制、分別財(cái)產(chǎn)制、部分財(cái)產(chǎn)共有、部分財(cái)產(chǎn)分別所有等財(cái)產(chǎn)制度，供當(dāng)事人選擇，無協(xié)議的，應(yīng)采取共同財(cái)產(chǎn)制為宜。別居期間，在對(duì)子女的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、教育方面，從保護(hù)未成年子女身心健康的發(fā)展出發(fā)，予以重點(diǎn)考慮。對(duì)于別居后子女的監(jiān)護(hù)問題，父母應(yīng)當(dāng)經(jīng)過充分協(xié)商，10周歲以上的子女，應(yīng)當(dāng)尊重其意見；協(xié)商不成的，由人民法院判決。子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可由未與子女共同生活的另一方承擔(dān)民事責(zé)任。由于夫妻別居必然會(huì)影響到子女的正常生活，父母對(duì)子女的親權(quán)行使也必然發(fā)生變化。夫妻雙方不得因別居而免除對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育，一方應(yīng)給予子女必要的撫育費(fèi)。在代理權(quán)行使方面，雙方在別居后不再互相享有代理權(quán)，但是必須以公示為原則，不公示的，不得對(duì)抗不知情第三人。參照各國(guó)的立法實(shí)踐以及我國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，我國(guó)《婚姻法》設(shè)立別居制度時(shí)，可把別居的終止的原因設(shè)定為：（1）別居期間，當(dāng)事人有一方死亡的。別居是以當(dāng)事人的存在為前提的，當(dāng)事人一方死亡，別居當(dāng)然解除，別居關(guān)系也告終止。（2）別居期限屆滿的。別居期限是規(guī)定別居當(dāng)事人的在一定的時(shí)間內(nèi)重新審視對(duì)方以往的行為，對(duì)自己以后的生活細(xì)心規(guī)劃，在規(guī)定的時(shí)間到期后，必須對(duì)自己行為做出相應(yīng)解決辦法。在別居期限屆滿后，別居一方或雙方起訴到法院離婚的，法院應(yīng)判決離婚。協(xié)議別居的當(dāng)事人不去婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)的，夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。調(diào)解別居或者判決別居的，沒有起訴或者登記離婚的，夫妻關(guān)系也自行恢復(fù)。（3）別居后，雙方自愿連續(xù)共同居住6個(gè)月以上的。別居后，當(dāng)事人雙方自愿和好恢復(fù)同居的，法律不應(yīng)予以干涉，雙方自愿和好6個(gè)月以上的，則別居自行終止。因?yàn)?個(gè)月的時(shí)間足以考驗(yàn)雙方有無重新和好的真誠(chéng)，一般以當(dāng)事人雙方的書面協(xié)議簽訂時(shí)間為準(zhǔn)，如有其它的證據(jù)能證明雙方和好的時(shí)間，也予以認(rèn)可。（4）當(dāng)事人和解申請(qǐng)撤銷別居協(xié)議的。當(dāng)事人雙方在別居規(guī)定的期間，為和解自行去申請(qǐng)撤銷別居協(xié)議的，則別居自行終止。協(xié)議別居，受理部門為婚姻登記部門，調(diào)解別居或者判決別居的，受理部門為人民法院。（5）協(xié)議別居后，一方當(dāng)事人提起離婚訴訟，法院調(diào)解離婚或判決離婚的。雙方當(dāng)事人如在協(xié)議別居后，一方感覺雙方以后的婚姻生活確實(shí)無法繼續(xù)或者其它原因，法院調(diào)解或者判決離婚的，則別居自行終止。6結(jié) 語別居制度從發(fā)展至今，對(duì)夫妻間關(guān)系的處理發(fā)揮了不可估量的作用?，F(xiàn)已成為世界上許多國(guó)家制度方面不可缺少的一部分，成為與婚姻制度并存，調(diào)整婚姻關(guān)系的一種特殊制度。在新的時(shí)期，它又被賦予新的內(nèi)涵，體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的特點(diǎn)。隨著我國(guó)改革開放的深入，國(guó)人的愛情觀、婚姻觀的巨大的變化，家庭觀呈現(xiàn)多元化，年輕一代離婚率居高不下，復(fù)婚率大幅提升，以及涉外、涉港、澳、臺(tái)婚姻的日益增多，這一切都反映出別居制度在我國(guó)設(shè)立的必要性。我國(guó)未來設(shè)立別居制度應(yīng)該在借鑒國(guó)外立法的基礎(chǔ)上，突破一些創(chuàng)新，把調(diào)解制度引用進(jìn)來，使其具有中國(guó)特色的別居制度，以期更符合我國(guó)之國(guó)情。 畢業(yè)后，筆者即將走向法院的工作崗位，在以往法院的實(shí)習(xí)生活中，了解到基層法院婚姻案件較多，許多婚姻案件也較為復(fù)雜，法官在解決婚姻問題的時(shí)候，對(duì)夫妻感情確已破裂，難以認(rèn)定。雖然法律規(guī)定了夫妻感情確已破裂的情形，但是在面對(duì)夫妻千變?nèi)f化的婚姻生活時(shí)，法官依然有受經(jīng)驗(yàn)限制的時(shí)候。有的法官以夫妻感情確已破裂判決雙方離婚，在離婚后，復(fù)婚者仍大有人在。為此，筆者在參考大量的法律書籍后做過深入的思考，以便能找出解決這種問題的方法途徑。現(xiàn)在，筆者認(rèn)為別居制度應(yīng)當(dāng)是一個(gè)較好的選擇。主要參考文獻(xiàn)一、著作 [英]愛德華滋：《漢穆拉比法