【正文】 據(jù)2011年公布的全國民政事業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，前兩個季度，平均每天有7800多個家庭解體，離婚率仍然居高不下。 參見：《民政部2011年第2季度全國民政事業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，載于中華人民共和國民政部網(wǎng)，；，201181訪問。在離婚原因中，感情不和、感情破裂、性格不合占絕大多數(shù)。此外，第三者插足、夫妻兩地生活及家庭糾紛也是導(dǎo)致離婚的主要原因。在這樣離婚率不斷上升的情況下，我們是否可以考慮設(shè)立一種制度 “給離婚夫婦一個待婚期，防止避免沖動離婚后再沖動結(jié)婚”。筆者認為別居制度是一種保護夫妻婚姻的制度，它最大限度的防止了沖動型離婚或草率性離婚。它設(shè)立的目的并不是限制夫妻雙方的婚姻自由，而是給婚姻生活的沖突提供理智處理的空間，使夫妻雙方重新審視婚姻及生活，重新定位人生的追求及婚姻的意義。假如把婚姻看做是一個孩子成長的過程，不僅需要夫妻雙方個人負責，更需要家庭引導(dǎo)、社會的包容。如果在我國婚姻法中設(shè)立別居制度，不僅能給這些80后、90后沖動或草率的行為進行冷卻，還能保護他們那脆弱的婚姻。我國的許多學者對別居制度做了系統(tǒng)的介紹，為我國的設(shè)立別居制度提供了深厚的理論基礎(chǔ)。面對離婚率不斷攀升，部分法院也嘗試著在我國適用別居制度，由此產(chǎn)生了冬眠離婚、試驗離婚，并取得良好的效果。但由于缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，也迫于停止。這一切，均為別居制度在我國的設(shè)立提供了大量的實踐基礎(chǔ)。我國的有些學者對別居制度做了系統(tǒng)的理論分析，認為別居制度從理論基礎(chǔ)上分析包含有三個方面，分別是法哲學方面，法律經(jīng)濟學方面，司法價值方面。從法哲學的角度講，認為有利于自由價值的實現(xiàn)，有利于維護家庭的秩序，有利于公平正義的實現(xiàn)；從法律經(jīng)濟學方面講，認為可以節(jié)省訴訟成本；從法律司法價值講，認為有利于推進法律全球化，有利于處理涉外婚姻，有利于完善立法。 參見王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第142～146頁。也有學者對國外的別居立法進行了翻譯和介紹，這一切均為我國設(shè)立別居制度奠定了部分理論基礎(chǔ)。隨著香港、澳門的回歸，臺海局勢的緩，大陸和港澳臺通婚的現(xiàn)象也趨于增多，由于歷史的原因，一個國家、四個法域的情況將長期共存，在處理離婚問題上，如何促使各地區(qū)的法律逐漸一致，這也是許多法律學者們共同的心愿。國內(nèi)的許多專家在介紹國外以及港、澳、臺別居制度的基礎(chǔ)上，也提出了我國應(yīng)設(shè)立別居制度的種種理由，并且全面論述了別居制度的可行性，不僅有利于我國借鑒、移植國外的別居制度，也有利于我國與世界其他國家法律接軌。上述的一切，為我國設(shè)立別居制度提供了深厚的理論基礎(chǔ)。我國雖然沒有設(shè)立別居制度，但 “中國版” 的別居制度卻在司法實踐、社會生活中不斷出現(xiàn)，基層法院的法官、國家有關(guān)部門、以及其他社會團體均對別居制度做了嘗試，并且取得非常不錯的效果，為別居制度在我國的設(shè)立打下堅實的基礎(chǔ)。2004年河南省濮陽市臺前縣法院孫口法庭嘗試“冬眠離婚”。冬眠離婚必備的條件有三個：一是男女雙方都同意離婚，但當事人感情并沒完全破裂；二是經(jīng)過做工作沒有和好，矛盾仍處在激化狀態(tài)；三是雙方均自愿同意采取這種方法。在程序上“冬眠離婚”要求是在受理離婚案件后，主辦法官首先要詳細了解當事人婚姻生活、家庭，以及其他方面的基本情況，然后法官根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，在認定夫妻感情尚未破裂的基礎(chǔ)上，經(jīng)過調(diào)解，調(diào)解無效后，經(jīng)雙方同意后在法官主持下達成一種承諾，在三至五個月內(nèi)，夫妻處于一種“試驗離婚”狀態(tài)。主辦法官要對夫妻雙方共同的財產(chǎn)以及債權(quán)、債務(wù)和子女撫育情況記錄在案。此間，如發(fā)現(xiàn)一方不履行夫妻的忠實義務(wù)或進行財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，“冬眠離婚”將馬上叫停。期滿后，夫妻雙方自愿和好的，依照相關(guān)的法律裁定準許原告撤訴；沒有自愿和好的，法官經(jīng)過調(diào)解，雙方達不成和好意向的，應(yīng)準予雙方離婚。 參見：鄭州晚報，《河南法院嘗試冬眠離婚，5月內(nèi)互不履行夫妻義務(wù)》，載于新浪網(wǎng)，201181日訪問。無獨有偶，在2004年9月，河北陽原縣法院推行了“試驗離婚”制度，“試驗離婚”是雙方當事人在法官公信力的影響下，在自愿的基礎(chǔ)上達成的暫時互不履行夫妻義務(wù)的狀態(tài)，目的是讓夫妻雙方體驗離婚后生活，從理性的高度認識婚姻生活，再決定是否離婚。 參見：《離婚可以“試驗”是法律的人文關(guān)懷還是法律盲區(qū)》，載于中國法院網(wǎng)，201181日訪問。對比以上兩種制度，不難看出，他們就是“中國版”的別居制度，這些制度雖然取得了良好的效果，但由于缺乏法律依據(jù)，最后被迫叫停。但是它產(chǎn)生的意義是不可估量的，它最大限度的維護了社會的和諧與家庭的穩(wěn)定，挽救瀕臨破裂的夫妻感情。在“中國版”的官方別居制度被叫停之后，“中國版”的民間別居制度開始悄然興起。離婚公司的出現(xiàn)使這種制度的運作得以專業(yè)化。如上海某離婚公司的離婚協(xié)議：時間一般為半年，也可延長至一年；女方仍居住在現(xiàn)住房內(nèi)；婚生子隨母親生活，父親可探視；試離婚期間雙方不得干預(yù)對方任何自由；對父母、孩子不公開試離婚情況；期滿后視情況，繼續(xù)恢復(fù)正?；橐錾罨蜣k理離婚手續(xù)。 參見：青年報，《上海出現(xiàn)“試離婚”服務(wù) 萬元買半年離婚緩沖期》，載于中國新聞網(wǎng)，201181日訪問。在現(xiàn)行法律制度下，其實這種協(xié)議是沒有法律效力的，對第三人的債務(wù)、夫妻雙方的扶養(yǎng)等都不能免責。如果在協(xié)議期間，夫妻任何一方觸犯了法律，就可以追究法律責任。在理論界與實務(wù)界推動下，2009勞動和社會保障部發(fā)布第九批新職業(yè)包含了“婚姻家庭咨詢師”這一職業(yè)。2011年第一批的婚姻家庭咨詢師持證上崗，他們提供的服務(wù)確包含著“試離婚”，在我國法律沒有別居制度的情況下，他們提供的“試離婚”服務(wù)依然走在法律的邊緣，不受法律的保護。如果未來我國法律中引入別居制度，不但公權(quán)力可以介入，私權(quán)利行使依然有法律依據(jù)。5建立我國別居制度的立法構(gòu)想 《婚姻法》是我國《民法》的重要組成部分，我國婚姻法目前有六章，即總則、結(jié)婚、家庭關(guān)系、離婚、救助措施與法律責任、附則。現(xiàn)行婚姻法第32條第2款第4項規(guī)定了分居是認定夫妻感情破裂的標準之一，而此時所謂之分居亦是狹義的分居即別居，夫妻雙方此時在主觀上不想在一起，客觀上沒有在一起。然而別居制度是介于夫妻結(jié)婚后離婚前的一種狀態(tài)，即準離婚制度。它有自己獨特的行為和后果，與正常的婚姻關(guān)系相比，在夫妻的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、對子女的撫養(yǎng)權(quán)、對父母的贍養(yǎng)權(quán)等方面有顯著的不同；與雙方解除婚姻關(guān)系后相比，雙方并不得再婚，雙方并不得與他方隨意發(fā)生性行為、夫妻互負繼承權(quán)等，因此無法將別居制度歸入現(xiàn)有的任何一章中，別居制度應(yīng)該具有其獨立存在的空間和價值，應(yīng)將其單獨設(shè)為一章。因此筆者認為應(yīng)將其歸在家庭關(guān)系之后，離婚之前，即第四章。在別居的理由上，筆者認為不應(yīng)全部與離婚的理由相同，別居作為一種準離婚狀態(tài)，應(yīng)該有其自己的理由，根據(jù)我國的實際情況，別居的理由應(yīng)包含（1）一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。（2）染有性病，還堅持與妻子發(fā)生性行為。（3）強迫妻子賣淫；（4）一方受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬的。（5）一方與他人通奸、同居的（6） 一方好逸惡勞、有賭博等惡習的。（7）一方不履行未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)；（8）經(jīng)常酗酒或吸毒的。（9）一方犯有精神病、傳染性疾病、艾滋病或為艾滋病毒攜帶者的。 （10）具有性變態(tài)、同性戀行為的。（11）其他原因?qū)е聼o法共同生活的。在別居制度的程序上，我國應(yīng)同時采用協(xié)議別居與司法別居，而司法別居又可分為調(diào)解別居、判決別居。這些制度可以在別居一章中予以明確，別居得依協(xié)議或訴訟進行；訴訟別居時，法院可調(diào)解亦可判決；夫妻雙方協(xié)議別居時，需向婚姻登記機關(guān)辦理登記；在協(xié)議別居時，要有書面的協(xié)議，其內(nèi)容應(yīng)當包括：（1）雙方自愿別居的意思表示。（2）別居的時間。（3）子女的監(jiān)護、撫養(yǎng)，父母的贍養(yǎng)，撫養(yǎng)費及贍養(yǎng)費支付的方式。（4）雙方在別居期間不得干預(yù)對方的自由，不得騷擾對方。（5）一方在別居期間提供給配偶扶養(yǎng)費金額及支付方式。（6）共同財產(chǎn)的分割，別居后夫妻雙方財產(chǎn)的歸屬。（7）其他內(nèi)容。司法別居時，在夫妻別居前的共同財產(chǎn)，以及別居后財產(chǎn)的歸屬，盡量調(diào)解。如調(diào)解不成的，應(yīng)作出判決，判決應(yīng)綜合考慮，照顧弱者一方的權(quán)益。在別居與離婚的關(guān)系上，我國有學者提出采用別居前置制。筆者認為，這種方法雖然可以降低離婚率，減少家庭的破裂，維護家庭和社會的穩(wěn)定，但是這種方法對于那些婚姻確已破裂的夫妻雙方卻是莫大的痛苦，同樣也不利于家庭的穩(wěn)定。我國應(yīng)采用別居與離婚并行制，在夫妻雙方均請求離婚的時候，法院應(yīng)及時受理，本著夫妻雙方好聚好散的心理，最大限度的減輕雙方的痛苦，及時判決。在一方申請別居，一方申請離婚的時候，法官應(yīng)堅持調(diào)解原則的基礎(chǔ)上，綜合考慮，在夫妻感情沒有完全破裂的情況下，盡力調(diào)解，在調(diào)解無效后，判決別居；在夫妻感情確已破裂的情況下，及時予以判決離婚。雙方在協(xié)議別居后，雙方和解撤銷別居的，民政機關(guān)予以登記；雙方在調(diào)解別居或者判決別居后，在別居期間，到法院起訴予以離婚的，法院不予受理，有嚴重危害人身安全的除外；雙方當事人和解的，法院予以受理。在現(xiàn)今社會，婚姻中充斥著速食愛情，流行著閃婚，國人的婚姻觀、生活觀已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。如果別居規(guī)定的時間過長，不利于當事人重新選擇，也變相的限制了自由，規(guī)定的時間過短，確難以實現(xiàn)別居制度的初衷?，F(xiàn)今各國立法在別居期限上的立法規(guī)定一般為1～3年，參照國外立法以及我國的現(xiàn)實情況筆者認為應(yīng)當規(guī)定定期別居，別居的時間為一年，以便更好的體現(xiàn)別居制度的立法本意，實現(xiàn)其制度價值。別居期間，婚姻當事人為和解而同居生活一定時間，就構(gòu)成別居的中斷，該期間不計算別居期限內(nèi)。短暫的共同生活如果可以造成終止別居期間，重新開始，那么配偶雙方或許都不愿意主動嘗試和好，有違別居制度設(shè)置的初衷。別居中斷的時間應(yīng)定6個月為宜，6個月的時間足以考驗雙方有無重新和好的真誠。在雙方別居后，雙方會考慮到對方的優(yōu)點和缺點，或重新審視自己的婚姻生活，在對婚姻有較清楚的思考上，雙方恢復(fù)同居，如果夫妻在6個月時間里再次分居，則共同生活的期間予以扣除后，計算時間。別居期間，夫妻在人身關(guān)系方面表現(xiàn)為：夫妻關(guān)系仍然存在，免除了雙方的同居義務(wù)，任何一方不得再婚，夫妻雙方在別居中不得與人通奸、與他人同居、更不得與他人結(jié)婚。否則，受到損害的一方有權(quán)請求賠償，違反相應(yīng)法律，需要追求刑事責任的，即追究刑事責任。夫妻雙方在別居后，依然互相享有繼承權(quán)，別居只是免除的雙方的同居義務(wù)，它不等同于離婚。在一方?jīng)]有生活能力或不能滿足正常生活需要時，另一方應(yīng)提供適當?shù)姆鲳B(yǎng)費。別居時，在財產(chǎn)關(guān)系方面，雙方可對現(xiàn)存的夫妻共同財產(chǎn)、別居后各自取得的財產(chǎn)予以協(xié)商，法律應(yīng)列舉出財產(chǎn)共有制、財產(chǎn)約定制、分別財產(chǎn)制、部分財產(chǎn)共有、部分財產(chǎn)分別所有等財產(chǎn)制度，供當事人選擇，無協(xié)議的，應(yīng)采取共同財產(chǎn)制為宜。別居期間，在對子女的監(jiān)護、撫養(yǎng)、教育方面，從保護未成年子女身心健康的發(fā)展出發(fā)，予以重點考慮。對于別居后子女的監(jiān)護問題，父母應(yīng)當經(jīng)過充分協(xié)商，10周歲以上的子女，應(yīng)當尊重其意見；協(xié)商不成的，由人民法院判決。子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可由未與子女共同生活的另一方承擔民事責任。由于夫妻別居必然會影響到子女的正常生活，父母對子女的親權(quán)行使也必然發(fā)生變化。夫妻雙方不得因別居而免除對子女的撫養(yǎng)、教育，一方應(yīng)給予子女必要的撫育費。在代理權(quán)行使方面，雙方在別居后不再互相享有代理權(quán)，但是必須以公示為原則，不公示的，不得對抗不知情第三人。參照各國的立法實踐以及我國社會的現(xiàn)實，我國《婚姻法》設(shè)立別居制度時，可把別居的終止的原因設(shè)定為：（1）別居期間，當事人有一方死亡的。別居是以當事人的存在為前提的，當事人一方死亡，別居當然解除，別居關(guān)系也告終止。（2）別居期限屆滿的。別居期限是規(guī)定別居當事人的在一定的時間內(nèi)重新審視對方以往的行為，對自己以后的生活細心規(guī)劃，在規(guī)定的時間到期后，必須對自己行為做出相應(yīng)解決辦法。在別居期限屆滿后，別居一方或雙方起訴到法院離婚的，法院應(yīng)判決離婚。協(xié)議別居的當事人不去婚姻登記機關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)的，夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。調(diào)解別居或者判決別居的，沒有起訴或者登記離婚的，夫妻關(guān)系也自行恢復(fù)。（3）別居后，雙方自愿連續(xù)共同居住6個月以上的。別居后，當事人雙方自愿和好恢復(fù)同居的，法律不應(yīng)予以干涉，雙方自愿和好6個月以上的，則別居自行終止。因為6個月的時間足以考驗雙方有無重新和好的真誠，一般以當事人雙方的書面協(xié)議簽訂時間為準，如有其它的證據(jù)能證明雙方和好的時間，也予以認可。（4）當事人和解申請撤銷別居協(xié)議的。當事人雙方在別居規(guī)定的期間，為和解自行去申請撤銷別居協(xié)議的，則別居自行終止。協(xié)議別居，受理部門為婚姻登記部門，調(diào)解別居或者判決別居的，受理部門為人民法院。（5）協(xié)議別居后，一方當事人提起離婚訴訟，法院調(diào)解離婚或判決離婚的。雙方當事人如在協(xié)議別居后，一方感覺雙方以后的婚姻生活確實無法繼續(xù)或者其它原因，法院調(diào)解或者判決離婚的，則別居自行終止。6結(jié) 語別居制度從發(fā)展至今，對夫妻間關(guān)系的處理發(fā)揮了不可估量的作用?，F(xiàn)已成為世界上許多國家制度方面不可缺少的一部分，成為與婚姻制度并存，調(diào)整婚姻關(guān)系的一種特殊制度。在新的時期，它又被賦予新的內(nèi)涵，體現(xiàn)了與時俱進的特點。隨著我國改革開放的深入，國人的愛情觀、婚姻觀的巨大的變化，家庭觀呈現(xiàn)多元化，年輕一代離婚率居高不下，復(fù)婚率大幅提升，以及涉外、涉港、澳、臺婚姻的日益增多，這一切都反映出別居制度在我國設(shè)立的必要性。我國未來設(shè)立別居制度應(yīng)該在借鑒國外立法的基礎(chǔ)上，突破一些創(chuàng)新，把調(diào)解制度引用進來，使其具有中國特色的別居制度，以期更符合我國之國情。 畢業(yè)后，筆者即將走向法院的工作崗位，在以往法院的實習生活中，了解到基層法院婚姻案件較多，許多婚姻案件也較為復(fù)雜，法官在解決婚姻問題的時候，對夫妻感情確已破裂，難以認定。雖然法律規(guī)定了夫妻感情確已破裂的情形，但是在面對夫妻千變?nèi)f化的婚姻生活時，法官依然有受經(jīng)驗限制的時候。有的法官以夫妻感情確已破裂判決雙方離婚，在離婚后，復(fù)婚者仍大有人在。為此，筆者在參考大量的法律書籍后做過深入的思考，以便能找出解決這種問題的方法途徑?，F(xiàn)在，筆者認為別居制度應(yīng)當是一個較好的選擇。主要參考文獻一、著作 [英]愛德華滋：《漢穆拉比法