【導(dǎo)讀】第一部分五大法律對擔(dān)保法的影響（擔(dān)保法是。第二部分擔(dān)保實務(wù)中的一些法律問題。發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣?？⒐ぶ栈蛘呓ㄔO(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。日起六個月后施行。者股東大會決議。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。收違法所得的，稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。物權(quán)法第172條債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)債權(quán)。根據(jù)物權(quán)法的上述規(guī)定，侵權(quán)行為之債也已經(jīng)納入了適用范圍。第170條：擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)。擔(dān)保法第5條擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。行強烈建議將獨立擔(dān)保寫進擔(dān)保法。但是，我國法院對獨立擔(dān)保的態(tài)度至今尚不明朗

　　

【正文】 無法操作。 36 未登記的抵押權(quán)的效力？ ? 物權(quán)法第 199條 ： ? 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償： ? （一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； ? （二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； ? 【 未登記如何受償 】 （三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。 ? ? 第一種情形：抵押權(quán)自抵押合同生效即設(shè)立（未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，物權(quán)法第 188條） ? 某船舶公司將船抵押給 A、 B、 C三家銀行，各貸款 1000萬元，其中 B銀行辦理了抵押登記，另有 D債權(quán)人無抵押，為普通債權(quán)人。 ? 本案 A、 C銀行劣后于 B銀行，沒有問題。 D能否與 A、 C同時參與分配呢？不能。 A、 C產(chǎn)生了物權(quán)，只是不能對抗善意第三人，但對 D有對抗效力。物權(quán)的優(yōu)先性決定了這一點。 ? 第二種情形：抵押權(quán)自登記時設(shè)立。（物權(quán)法第 187條） 37 關(guān)于抵押期間 ? 擔(dān)保法司法解釋第 12條和第 58條 ? 第 12條 當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律效力。 ? 第 58條 當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。 ? 因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序 。 38 約定的保證期間能否長于 2年或短于 6個月？保證期間的法律性質(zhì)？ ? 擔(dān)保法允許當(dāng)事人在保證合同中約定保證期間的長短，即約定保證期限，而且未規(guī)定上、下限。因此，如果保證合同約定的保證期間短于 6個月或長于 2年的，原則上從其約定，但以不違背誠實信用、公序良俗為限。 ? 對于保證期間的性質(zhì)，尚值得進一步研究。擔(dān)保法第 25條規(guī)定，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定，但擔(dān)保法司法解釋第 31條規(guī)定保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。 ? 訴訟時效說 ，因為擔(dān)保法第 25條明確規(guī)定適用訴訟時效中斷。但問題是，如果定性為訴訟時效，訴訟時效屆滿只喪失勝訴權(quán)，而擔(dān)保法第 25條和第 26條規(guī)定，如果在保證期間內(nèi)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的，“保證人免除保證責(zé)任”，這就消滅了權(quán)利本身。 ? 除斥期間說 ，理由是擔(dān)保法規(guī)定保證期間屆滿后保證人免除保證責(zé)任。這也是目前最高法院司法解釋所采納的觀點。但是，民法理論上公認(rèn)除斥期間針對形成權(quán)且通常為不變期間，而債權(quán)人對于保證人享有的是請求權(quán)而非形成權(quán)。 ? 形成權(quán)，是指權(quán)利人以自己單方的行為，使某一法律關(guān)系效力發(fā)生變化的權(quán)利。包括追認(rèn)權(quán)（如本人對無權(quán)代理行為的追認(rèn)）、選擇權(quán)（如選擇某一標(biāo)的使選擇之債變?yōu)樘囟ㄖ畟臋?quán)利）、撤銷權(quán)（撤銷可撤銷民事行為的權(quán)利）等。— 39 關(guān)于借新還舊的問題 擔(dān)保人不知道這個是借新還舊的，擔(dān)保人免責(zé)。 擔(dān)保法司法解釋第 39條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。 新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。 擔(dān)保人知道是借新還舊的，擔(dān)保人不免責(zé)。 擔(dān)保人和債務(wù)人之間是關(guān)聯(lián)關(guān)系的，擔(dān)保人不能以“借新還舊”為由免責(zé)。 借新還舊，僅適用于同一債權(quán)人和同一債務(wù)人。 母公司為子公司提供擔(dān)保，不適用“借新還舊”的規(guī)則。 擔(dān)保人二次以上為債務(wù)人“借新還舊”提供擔(dān)保，擔(dān)保人不得免責(zé) 40 關(guān)于權(quán)利價值 ? 81 什么是權(quán)利價值？他項權(quán)證書中的權(quán)利價值與抵押擔(dān)保的范圍有什么關(guān)系？ ? 抵押權(quán)最核心的價值在于當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。那么優(yōu)先受償?shù)姆秶降子卸啻竽?？根?jù) 《 物權(quán)法 》 第 173條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。 ? 但是，在實務(wù)中，當(dāng)?shù)盅寒?dāng)事人辦理抵押登記時，會被要求在他項權(quán)利一欄中填寫“權(quán)利價值”的數(shù)字，而且權(quán)利價值的數(shù)字不能抵押當(dāng)事人自由約定，那么，權(quán)利價值同抵押擔(dān)保的范圍到底是什么關(guān)系呢？如果 《 抵押合同 》 中抵押擔(dān)保的范圍約定同權(quán)利價值填寫約定不一致怎么辦呢？ ? 在回答上述問題之前，我們必須弄清楚什么是權(quán)利價值？ ? 權(quán)利價值 并不是一個法律概念。通過在國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫里的搜索，我們注意到，權(quán)利價值并沒有在任何一部法律或行政法規(guī)中出現(xiàn)過。權(quán)利價值一詞最早出現(xiàn)在 1987年 1月 11日由城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)保部頒布并實施的 《 城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部關(guān)于頒發(fā) 《 房屋所有權(quán)證 》 式樣及房屋所有權(quán)登記發(fā)證工作的通知 》 （以下簡稱 87通知）中第十一條，該條的他項權(quán)利中明確“ 權(quán)利價值”是指“ 設(shè)定他項權(quán)利的契載價格 ”。此后， 1997年 7月17日由建設(shè)部頒布的 《 關(guān)于制作頒發(fā)全國統(tǒng)一房屋權(quán)屬證書的通知 》 （以下簡稱 97通知）的附件 《 房屋權(quán)屬證書的填寫說明 》 中又再次出現(xiàn)了“權(quán)利價值”一詞，但這時，“權(quán)利價值”卻被解釋為“ 權(quán)利人雙方在合同上設(shè)的抵押金、典金 ”。 ? 本來根據(jù) 87通知，權(quán)利價值還是很明確的，權(quán)利價值就是設(shè)定他項權(quán)利的契載價格，契載價格應(yīng)該就是抵押契約所載明的抵押擔(dān)保的范圍。但是根據(jù) 97通知，權(quán)利價值卻變成了權(quán)利人雙方在合同上設(shè)的抵押金、典金。 ? 41 ? 82 司法實踐對權(quán)利價值的理解：在確定優(yōu)先受償權(quán)的范圍時，不考慮權(quán)利價值，只看抵押合同的約定。 ? 蘇州中院判決書 ：“一、被告昆山利居裝飾工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)歸還原告蘇州高新區(qū)中小企業(yè)擔(dān)保有限公司人民幣 （自 20xx年 8月 23日起至判決生效之日止，按同期銀行貸款利率計算）。 ? 二、被告昆山利居裝飾工程有限公司如不履行上述債務(wù)，原告蘇州高新區(qū)中小企業(yè)擔(dān)保有限公司有權(quán)以抵押物 [昆房玉山他字第 103022771號房屋他項權(quán)證項下 ]折價或以拍賣、變賣該抵押物所得價款優(yōu)先受償，并以所得價款承擔(dān)原告為實現(xiàn)債權(quán)支付的律師代理費、查檔復(fù)印費、差旅費等計 77862元。 ? 三、被告許福良對利居公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！? ? 備注：本案中權(quán)利價值一欄登記為 320萬。 ? 虎丘法院判決書 ：一、 …… ? 二、如被告蘇州微斯曼生物醫(yī)學(xué)工程有限公司不能清償，則原告對被告坐落于蘇州高新區(qū)湘江路 198號的房地產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)（其順位在第一順序抵押權(quán)人之后）。 ? 備注：本案中他項權(quán)證中也有權(quán)利價值一欄。 ? ? 同 《 擔(dān)保法 》 相比，物權(quán)法增加了“保管擔(dān)保財產(chǎn)”一項。 ? 問題：本金和利息優(yōu)先受償，那么實現(xiàn)抵押權(quán)所發(fā)生的費用是否優(yōu)先受償呢？ 42 ? 蘇州中院判決書 ： 一、 **資產(chǎn)公司于本判決生效后十日歸還信達公司南京辦借款本金366萬元，支付截止 1999年 9月 20日利息 ， 1999年 9月 21日至本判決生效之日的利息，按日利率萬分之四計算； 二、 **資產(chǎn)公司到期不履行上述債務(wù)的，信達公司南京辦有權(quán)以 ****號他項權(quán)證項下的抵押房產(chǎn)折價或拍賣、變賣所得優(yōu)先受償。 注：他項權(quán)證上的權(quán)利價值為 366萬元，權(quán)利存續(xù)期限為 98/5/2199/5/20。