【正文】 國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)擔(dān)保上具有法律效力，但對(duì)于國(guó)內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨(dú)立擔(dān)保采取保守態(tài)度。擔(dān)保法施行后，深圳曾請(qǐng)示人大法工委，問(wèn)其他情形能否在擔(dān)保合同中約定，答案是否定的。 ? ? 物權(quán)法第 172條 ……擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效， 但法律另有規(guī)定的除外 。 ? ? 對(duì)比物權(quán)法和擔(dān)保法的不同表述，我們可以看出物權(quán)法將獨(dú)立擔(dān)保的依據(jù)僅僅限于“法律另有規(guī)定的除外”，禁止當(dāng)事人在合同中對(duì)獨(dú)立擔(dān)保作出約定。 ? 如擔(dān)保人提供無(wú)條件和不可撤銷的擔(dān)保；不因委托人的原因?qū)е麓磉M(jìn)口協(xié)議無(wú)效而失去擔(dān)保責(zé)任等等。 13 四、對(duì)擔(dān)保物權(quán)的代位補(bǔ)充物做了擴(kuò)充 ? 涉及法條：擔(dān)保法第 58條、擔(dān)保法司法解釋第 80條、物權(quán)法第 174條 ?擔(dān)保法第 58條 ： ? 抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的 賠償金 ，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。 ? 擔(dān)保法司法解釋第 80條 ： ? 在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的 保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金 優(yōu)先受償。 ? 抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院對(duì)保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)償金等采取保全措施。 ? 物權(quán)法第 174條 ： ? 擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的 保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金 等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等。 ? ? 從以上規(guī)定可以看出，物權(quán)法基本吸收了擔(dān)保法司法解釋第 80條的規(guī)定。 14 五、修改了人的擔(dān)保和物的擔(dān)保關(guān)系的規(guī)定 ? 涉及法條：擔(dān)保法第 28條、擔(dān)保法司法解釋第 20條、第 38條和第 75條、物權(quán)法第 176條 ? 擔(dān)保法第 28條 ： ? 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。 【 注：這里的物的擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人自己提供的擔(dān)保 】 ? 債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 ? 擔(dān)保法司法解釋 20條 ： ? 【 人保之間的相互追償 】 連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。 ? 連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。 沒(méi)有約定的，平均分擔(dān) 。 ? 擔(dān)保法司法解釋第 38條 ： ? 【 物保和人保之間的相互追償 】 同一債權(quán) 既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其 應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。 …… 15 ? 擔(dān)保法司法解釋第 75條 ： ? 【 物保之間的相互追償 】 ……同一債權(quán)有兩個(gè)以上抵押人的，當(dāng)事人對(duì)其提供的抵押財(cái)產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒(méi)有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個(gè)財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)。 ? 抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額 。 ? 物權(quán)法第 176條 ： ? 被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 ? 16 ? 分三個(gè)層次理解物權(quán)法的這個(gè)規(guī)定： ? 1）有約定按約定； ? 2）沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)； ? 3）第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 ? ? 擔(dān)保人之間能否相互追償？ ? 擔(dān)保法未規(guī)定，擔(dān)保法司法解釋第 20條、第 38條和第 75條分別規(guī)定了人保之間、物上保證人和保證人之間以及物保之間相互享有追償權(quán)，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。對(duì)于追償?shù)谋壤?，只有人保?guī)定了，當(dāng)沒(méi)有約定時(shí)，各個(gè)保證人平均分擔(dān)。其他追償，沒(méi)有規(guī)定比例如何確定。 ? 物權(quán)法在立法時(shí)對(duì)此也沒(méi)有規(guī)定，立法者的本意是不主張擔(dān)保人之間相互追償，因?yàn)樗麄冎g沒(méi)有合同關(guān)系，而且對(duì)于追償?shù)谋壤缓么_定。但最高法院的部分法官撰文贊同各個(gè)擔(dān)保人知道相互存在時(shí)可以相互追償。具體如何處理，需看擔(dān)保物權(quán)部分的司法解釋。 ? 如“除甲方按本合同提供的抵押擔(dān)保之外，若甲方、債務(wù)人或其他第三人同時(shí)向乙方提供保證或其它物的擔(dān)保的，發(fā)生法定的或者依照本合同約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形的，乙方可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以同時(shí)要求所有保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！? ? 17 六、擴(kuò)大了可用于擔(dān)保的范圍，表現(xiàn)在： ? 正在建造的建筑物 、 船舶、航空器 （第 180條）； ? 擔(dān)保法司法解釋第 47條：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的 房屋或者其他建筑物 抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。 ? ? 規(guī)定了浮動(dòng)抵押 （第 181條） ? 第 181條 經(jīng)當(dāng)事人 書(shū)面 協(xié)議， 企業(yè) 、 個(gè)體工商戶 、 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者 可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。 ? 有人認(rèn)為，這種類型的抵押，有賴于整個(gè)社會(huì)的信用程度的提高，目前尚不宜規(guī)定。但銀行強(qiáng)烈要求規(guī)定這中抵押形式。 ? ? 浮動(dòng)抵押的主要特點(diǎn)： ? 1）浮動(dòng)抵押設(shè)定后，抵押財(cái)產(chǎn)不斷變化，直到約定或法定情形（第 196條）出現(xiàn)時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)才確定； ? 2）浮動(dòng)抵押設(shè)定期間，抵押人處分財(cái)產(chǎn)，不用取得抵押權(quán)同意。抵押權(quán)人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)沒(méi)有追及的權(quán)力。只能就確定的抵押財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。 ? 3）范圍限定為四類：現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。 ? 注：這個(gè)同國(guó)外也不一樣。浮動(dòng)抵押起源于英國(guó)，英國(guó)無(wú)限制。美國(guó)除了不動(dòng)產(chǎn)，其他都可以。 ? 4）要有書(shū)面協(xié)議 ? 5）主體只有三類：企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者。 ? 注：關(guān)于這一點(diǎn)，同國(guó)外是不一樣的。 18 ? 規(guī)定基金份額可以質(zhì)押 ? 物權(quán)法第 226條：以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立； …… 應(yīng)收賬款可以質(zhì)押 ? 物權(quán)法第 228條：以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。 ? 中國(guó)人民銀行 20xx年 10月 1日實(shí)施的 《 應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法 》 第四條 本辦法所稱的應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來(lái)的金錢(qián)債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價(jià)證券而產(chǎn)生的付款請(qǐng)求權(quán)。 本辦法所稱的應(yīng)收賬款包括下列權(quán)利： （一）銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物，供應(yīng)水、電、氣、暖，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可使用等； （二）出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)； （三）提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)；