【正文】 1 擔(dān)保實(shí)務(wù)若干法律問(wèn)題 蔣維東 律師 2 主要內(nèi)容 ? 第一部分 五大法律對(duì)擔(dān)保法的影響 （擔(dān)保法是1995年 10月 1日施行） ? 合同法（ 1999年 10月 1日） ? 稅收征管法（ 20xx年 5月 1日） ? 公司法（ 20xx年 1月 1日） ? 企業(yè)破產(chǎn)法（ 20xx年 8月 27日通過(guò)， 20xx年 6月 1日實(shí)施） ? 物權(quán)法（ 20xx年 10月 1日實(shí)施） ? 第二部分 擔(dān)保實(shí)務(wù)中的一些法律問(wèn)題 3 第一部分 四大法律對(duì)擔(dān)保法的影響 第一節(jié) 合同法對(duì)擔(dān)保法的影響 一、合同法第 286條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 4 二、二個(gè)批復(fù) 20xx年 6月 27日最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù) 【 優(yōu)先順序 】 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照 《 中華人民共和國(guó)合同法 》 第 286條 的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 【 消費(fèi)者購(gòu)商品房特別規(guī)定 】 消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。 【 優(yōu)先權(quán)的范圍 】 建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等 實(shí)際支出 的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 【 行使期間 】 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。 【 溯及力 】 本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施行。 5 ? 20xx年 12月 8日關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù) [閩高法 [20xx]143號(hào) 《 關(guān)于福州市康輝裝修工程有限公司與福州天勝房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、福州綠葉房產(chǎn)代理有限公司裝修工程承包合同糾紛一案的請(qǐng)示 》] ? 裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用 《 中華人民共和國(guó)合同法 》 第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒(méi)有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。 ? 20xx年 1月 10日由國(guó)務(wù)院頒布并施行的 《 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 》 第二條 本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及 裝修工程 。 6 第二節(jié) 公司法法對(duì)擔(dān)保法的影響 一、公司法第 16條 ? 第十六條 【 一般擔(dān)保 】 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。 【 特殊擔(dān)保 】 公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。 ? （一）一條原則 意思自治 ? （二）兩個(gè)選擇 董事會(huì)或者股東會(huì)（含股東大會(huì)） ? （三）兩種擔(dān)保 一般擔(dān)保與特殊擔(dān)保 ? （四）兩層決策 經(jīng)營(yíng)層決策與所有者決策 7 二、問(wèn)題 如果公司對(duì)外提供擔(dān)保，沒(méi)有按照第 16條的規(guī)定作出董事會(huì)決議或股東會(huì)決議，該擔(dān)保是否有效？超過(guò)章程規(guī)定的擔(dān)保限額是否有效？ 觀點(diǎn)一 有效說(shuō) 觀點(diǎn)二 無(wú)效說(shuō) 如果公司章程中沒(méi)有關(guān)于對(duì)外擔(dān)保的特別約定，該由誰(shuí)來(lái)作出決定？ 對(duì)于不設(shè)董事會(huì)和股東會(huì)的一人公司、小公司而言，是否適用公司法第 16條規(guī)定？ 8 第三節(jié) 稅收征管法對(duì)擔(dān)保法的影響 ? 第四十五條 稅務(wù)機(jī)關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無(wú)擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外； 納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前 的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。 納稅人欠繳稅款，同時(shí)又被行政機(jī)關(guān)決定處以罰款、沒(méi)收違法所得的，稅收優(yōu)先于罰款、沒(méi)收違法所得。 稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。 9 第四節(jié) 破產(chǎn)法對(duì)擔(dān)保法的影響 一、破產(chǎn)法第 132條 本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的 工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金 ，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。 10 第五節(jié) 物權(quán)法對(duì)擔(dān)保法的影響 ?一、對(duì)擔(dān)保物權(quán)的適用范圍做了擴(kuò)大 ? 涉及法條：物權(quán)法第 172條；擔(dān)保法第 2條 ? 擔(dān)保法第 2條 在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等 經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。 ? 物權(quán)法第 172條 債權(quán)人在借貸、買賣等 民事活動(dòng) 中，為保障實(shí)現(xiàn)債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。 ? 根據(jù)物權(quán)法的上述規(guī)定，侵權(quán)行為之債也已經(jīng)納入了適用范圍。 11 二、增加了擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件 ? 涉及法條：第 170條、第 179條、第 203條、第 208條 ? 第 170條：擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者 發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán) 的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。 ? 第 179條：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者 發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形 ，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。 ? 第 203條：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù) 或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形 ，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。 ? 最高額抵押權(quán)設(shè)立 …… ? 第 208條：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。 12 三、對(duì)主從合同的性質(zhì)但書(shū)規(guī)定不同 ? 涉及法條：擔(dān)保法第 5條、物權(quán)法第 172條 ? 擔(dān)保法第 5條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有約定的， 按照約定 。 ? 1995年的擔(dān)保法作出這樣的規(guī)定，其立法背景是基于當(dāng)時(shí)中國(guó)銀行在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中，根據(jù)國(guó)際交往的需要經(jīng)常使用獨(dú)立擔(dān)保形式為國(guó)外的受益人提供擔(dān)保，因此中國(guó)銀行強(qiáng)烈建議將獨(dú)立擔(dān)保寫進(jìn)擔(dān)保法。但是，我國(guó)法院對(duì)獨(dú)立擔(dān)保的態(tài)度至今尚不明朗，最高人民法院承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保在對(duì)外擔(dān)保和外國(guó)銀行、機(jī)構(gòu)對(duì)