【導(dǎo)讀】第三章.關(guān)于不轉(zhuǎn)入社會保險和公積金手續(xù)人員的聘用。動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”。案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)?？勺鳛槿嗣穹ㄔ簩徖韯趧訝幾h案件的依據(jù)和企業(yè)對員工進(jìn)行管理的依據(jù)?！懊裰鞒绦颉币稀秳趧雍贤ā返谒臈l的規(guī)定。據(jù)該不合法的規(guī)章制度對勞動者進(jìn)行處分將不產(chǎn)生法律效力。并保留職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生即使員工的違紀(jì)行為本已經(jīng)達(dá)到了規(guī)章制。三種方式產(chǎn)生爭議時，舉證較困難。況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。◆《勞動合同法》第三十八條：因本法第二十六條第一款的規(guī)定致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　

【正文】 。 ◆當(dāng)被解雇員工拒絕簽收解除勞動合同通知書時，解 除通知書是不發(fā)生法律效力的，為防止出現(xiàn)上述情況，可以在勞動合同中增加一個條款： “ 甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給乙方時，乙方確認(rèn)勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。 ” ◆《勞動合同法實(shí)施條例》要求 “ 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限 ” 。 【限制解除合同的情形】 第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除 勞動合同 ： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查 ，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的； ※工傷 1— 10級，不得解除，但 710級合同期滿時用人單位可以提出終止。 （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； ※孕期指懷孕期間、產(chǎn)期 90天、哺乳期一年 （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 31 （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【勞動合同的終止】 【法律法規(guī)】 《勞動合同法》第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止： （ 1）勞動合同期滿的； ※此種情況下，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂外，應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；自 2020年 1月 1日起計算。 （ 2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；※不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 （ 3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；※不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 （ 4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；※支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 （ 5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；※支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 （ 6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【應(yīng)對建議】 ◆遼寧省勞動合同 規(guī)定，用人單位終止合同應(yīng)提前 30天通知，如不通知，應(yīng)支付一個月的工資補(bǔ)償。 ◆如想繼續(xù)聘用該勞動者，應(yīng)提前一個月通知勞動者（并保留勞動者收到此通知的證據(jù)），以免勞動者不同意續(xù)簽而勞動關(guān)系終止后，其又主張是用人單位不與其續(xù)簽并向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 對終止勞動合同的限制： 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。 ※《工傷保險條例》規(guī)定： （ 1）因 工致殘被鑒定為一級至四級的，喪失勞動能力，保留勞動關(guān)系； 32 （ 2）因工致殘被鑒定為五、六級的，大部分喪失勞動能力的，經(jīng)職工本人提出，可解除或終止勞動關(guān)系； （ 3）因工致殘被鑒定為七級至十級的，部分喪失勞動能力的，勞動合同期滿即終止。但根據(jù)規(guī)定需一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金 。 第八章 . 勞動人事管理中經(jīng)常發(fā)生的幾個問題 （一）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算問題 【法律法規(guī)】 ◆《勞動合同法》第四十七條 “ 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的， 向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 ◆本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。 《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前 12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈?低工資標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿 12個月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計算平均工資。 ” ◆《勞動合同法》第 97條第 3款 “ 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行 ” 。 例 1：某企業(yè)與某員工簽訂《勞動合同書》，合同期限為： 2020年 11月 1日至 2020年 10月 31日，月勞動報酬為 1萬元。問題：合同履行至 2020年 1月時，用人單位提出解除合同 33 勞動，經(jīng)協(xié)商 一致同意解除，如何計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 兩種算法：（ 1）員工工作至 2020年 1月，工作年限共計： 1年零 3個月，按《勞動合同法》計算，應(yīng)按 1個半月進(jìn)行補(bǔ)償，月補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為社平工資的 3倍。 2353 3 = （ 2） 2020年 11月 1日 — 12月 31 日， 2個月，按 1年計算， 1萬元進(jìn)行補(bǔ)償； 2020年 1月 1日 — 2020年 1月 31日， 1年零 2個月，按 1年半計算，月補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為社平工資的 3倍。 1萬元 +2353 3 =。 【法律提示】 注意高薪人員的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)； 非高薪人員無最 長 12 年的限制。 （二）關(guān)于患病或非因工負(fù)傷員工解除合同的補(bǔ)償問題 勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條勞動者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用 人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時還應(yīng)發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi) 。 患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百 。 （三）關(guān)于因病或非工傷死亡的待遇問題 根 據(jù)大勞險字 [1996]239號《關(guān)于企業(yè)職工死亡后有關(guān)待遇支付辦法的通知》第一條及大勞發(fā) [2020]85號《關(guān)于調(diào)整企業(yè)職工供養(yǎng)直系親屬救濟(jì)費(fèi)和退養(yǎng)人員生活補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》第二條的規(guī)定，企業(yè)在職職工非因工死亡的待遇如下： 喪葬補(bǔ)助費(fèi)：三個月的上年度大連市社會平均工資，一次性支付。 直系親屬的一次性救濟(jì)費(fèi)：十個月的上年度大連市社會平均工資，一次性支付。 供養(yǎng)直系親屬救濟(jì)費(fèi)：大連市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，即 320元 /月，按月支付。 34 （四）關(guān)于醫(yī)療期問題 《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》 第二條 醫(yī)療期是指企業(yè)職工因息病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。 第三條企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期： (一 )實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。 (二 )實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。 第四條醫(yī)療期三個月的按六個 月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算，二十四個月的按三十個月內(nèi)累計病休時間計算。 ◆某些特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等），在 24個月不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)，可以延長醫(yī)療期 第六條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度 鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇，被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。 第七條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職 35 待遇。 （五）勞動合同中的約定解除問題 《勞動合同法》第 87條規(guī)定 “ 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同 的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金 ” 《勞動合同法實(shí)施條例》第 13條規(guī)定 “ 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他終止勞動合同的條件 ” 。 （六）勞動者造成的損失賠償問題 ◆《工資支付暫行規(guī)定》第十六條 “ 因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的 20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資 標(biāo)準(zhǔn)支付 ” 。 ◆《違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失： （一）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用； （二）用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理； （三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失； （四）勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用。 （七）原勞動合同中違約金條款的效力問題 《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。 原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干 問題的通知》規(guī)定 “ 用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金 ” 。 （八）關(guān)于年休假問題 《職工帶薪年休假條例》 第三條職工累計工作已滿 1年不滿 10年的，年休假 5天；已滿 10年不滿 20年的，年休 36 假 10天；已滿 20年的，年休假 15天。 國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。 第四條職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假： （一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的； （二）職工請事假累計 20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的； （三）累計工作滿 1年不滿 10年的職工，請病假累計 2個月以上的； （四）累計 工作滿 10年不滿 20年的職工，請病假累計 3個月以上的； （五）累計工作滿 20年以上的職工，請病假累計 4個月以上的。 第五條單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。年休假在 1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點(diǎn)確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨 1個年度安排。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的 300%支付年休假工資報酬。 （九）關(guān)于集體 降薪問題 ◆《勞動合同法》第四條用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 ◆《工資集體協(xié)商試行辦法》第二條本辦法所稱工資集體協(xié)商，是指職工代表與企業(yè)代表依法就企業(yè)內(nèi)部工資分配制度、工資分配形式、工資收入水平等事項(xiàng)進(jìn)行平等協(xié)商，在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂工資協(xié)議的行為。 本辦法所稱工資協(xié)議，是指專門就工 資事項(xiàng)簽訂的專項(xiàng)集體合同。已訂立集體合同的，工資協(xié)議作為集體合同的附件，并與集體合同具有同等效力。 ◆《勞動合同法》第三十五條規(guī)定 “ 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式 ” 。 37 （十）關(guān)于舉證責(zé)任倒置問題 ◆最高院司法解釋（一）第十三條規(guī)定 “ 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任 ” 。 ◆《中華人民共和國勞動爭議仲裁調(diào)解法》第六條 “ 發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù) 。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果 ” 。 ※切實(shí)理解《勞動合同法》及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，規(guī)范勞動管理流程。 ※舉證責(zé)任倒置對人力資源管理人員的法律合同知識、證據(jù)意識提出了新的要求，企業(yè)人力資源管理人員應(yīng)在招聘、簽約履約及解除、終止整個過程中，充分理解法律、法規(guī)的規(guī)定，嚴(yán)格按法律約定處理相關(guān)事務(wù)，同時對相關(guān)過程事實(shí)進(jìn)行證據(jù)創(chuàng)制收集、固定，要注意加強(qiáng)人力資源管理人員的風(fēng)險意識和證據(jù)意識。以在勞動管理過程中做到有理、有利、有節(jié)。在糾紛處理過程中處于有 利地位。