【文章內(nèi)容簡介】 十四條規(guī)定收繳當事人已經(jīng)獲得的所是。〞因此具有以下情形之一的應當認定建立工程施工合同違背法律強迫性規(guī)定：〔一〕施工人未獲得資質證書或超越資質等級的承攬施工〔勞務〕任務的；〔二〕沒有資質的實際施工人借用具有法定資質的施工人〔勞務分包人〕名義的；〔三〕法規(guī)定必須未或中標無效的；〔四〕施工人轉包、分包建立工程的。根據(jù)?人民審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第七條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同當事人以轉包建立工程違背法律規(guī)定為由懇求確認無效的不予支持。〞因此工程總承包人、施工總承包人、專業(yè)施工分包人將承包范圍內(nèi)的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應勞務作業(yè)資質的勞務分包人應當認定為有效。律師可提示委托人注意以下情形：〔一〕在合同無效的情況下根據(jù)工程驗收是否合格將導致不同的處理結果：建立工程開工驗收合格的施工人可懇求參照合同約定支付工程價款；建立工程開工驗收不合格但修復后合格的修復費用由施工人承當；建立工程開工驗收不合格且無法修復發(fā)包人可懇求返還已經(jīng)支付給施工人工程款?！捕辰⒐こ滩缓细竦陌l(fā)包人及施工人按照過錯程度承當施工人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質量缺陷造成發(fā)包人的損失?！踩硨κ┕と宿D包、分包建立工程獲得的利益、出借法定資質的建立施工人因出借行為獲得的利益、沒有資質的實際施工人借用資質簽訂合同獲得的利益由人民采取民事制裁措施予以收繳。根據(jù)?人民審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第五條規(guī)定施工人超越資質登記答應的業(yè)務范圍簽訂建立工程施工合同在建立工程開工前獲得相應資質等級應當認定建立工程施工合同有效。 ?建筑法?第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包制止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包；但是不得將應當由一個承包過錯成的建筑工程肢解成假設干部發(fā)包給幾個承包。〞第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包可以將承包工程中的部工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包；但是除總承包合同中約定的分包外必須經(jīng)建立認可。施工總承包的建筑工程主體構造的施工必須由總承包自行完成。建筑工程總承包按照總承包合同的約定對建立負責；分包按照分包合同的約定對總承包負責?？偝邪头职头职こ虒⒊挟斶B帶責任。制止總承包將工程分包給不具備相應資質條件的。制止分包將其承包的工程再分包。〞?工程總承包準入問題說明的?〔建[2003]161〕規(guī)定在?取消第一批行政審批工程的?〔[2002]24〕取消了工程總承包資格核準的行政審批后為加強對工程總承包工作的監(jiān)視理我部今年了?培育開展工程總承包和工程工程理企業(yè)的指導?〔建立[2003]30〕。按照?指導?的規(guī)定?工程總承包書?廢止之后對從事工程總承包業(yè)務的企業(yè)不專門設立工程總承包資質。具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業(yè)可以在其資質等級答應的工程工程范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務。 因此雖然沒有工程總承包的專門資質但是承攬工程總承包業(yè)務仍然應符合工程勘察、設計、施工總承包資質。工程總承包合同實際上包含了勘察、設計、施工合同三種合同關系除了有關工程分包要符合?建筑法?對有關勘察、設計、施工的有關規(guī)定。 綜上具有以下情形之一的應當認定建立工程總承包合同違背?建筑法?的強迫性規(guī)定而無效； 〔一〕工程總承包人未獲得任何一項〔勘察、設計、施工總承包資質〕資質證書或超越〔勘察、設計、施工總承包〕資質等級承攬工程承包業(yè)務的；〔二〕沒有〔勘察、設計、施工總承包〕資質或者具有不符合建立工程工程要求的〔勘察、設計、施工總承包〕較低等級資質的工程總承包人借用具有符合工建立程工程要求的〔勘察、設計、施工總承包〕較高等級資質的工程總承包人名義的；〔三〕法規(guī)定〔勘察、設計、施工〕必須未或中標無效的；〔四〕工程總承包人轉包、分包所承攬的工程總承包任務的。?人民審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第五條規(guī)定：“承包人超越資質等級答應的業(yè)務范圍簽訂建立工程施工合同在建立工程開工前獲得相應資質等級當事人懇求按照無效合同處理的不予支持。〞但是?人民審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?適用的范圍為建立工程施工合同。對于工程〔勘察、設計、施工〕總承包人超越資質登記答應的業(yè)務范圍訂立工程〔勘察、設計、施工〕總承包合同在工程〔勘察、設計、施工〕總承包任務完成前獲得相應資質等級工程〔勘察、設計、施工〕總承包合同的效力是否可以補正法律、法規(guī)并未有明確的規(guī)定。在未有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下不能簡單推定此時效力可以補正是否能進展效力補正依賴于今后有關法律、法規(guī)、解釋進一步明確。 ?建筑法?第三十一條規(guī)定：“實行監(jiān)理的建筑工程由建立委托具有相應資質條件的工程監(jiān)理監(jiān)理。建立與其委托的工程監(jiān)理應當訂立書面委托監(jiān)理合同。〞第三十四條規(guī)定：“工程監(jiān)理應在其資質等級答應的監(jiān)理范圍內(nèi)承當工程監(jiān)理業(yè)務。工程監(jiān)理應當根據(jù)建立的委托客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。工程監(jiān)理與被監(jiān)理工程的承包以及建筑材料、建筑構配件和設備供給不得有隸屬關系或者其他利害關系。工程監(jiān)理不得轉讓工程監(jiān)理業(yè)務。〞?建立工程質量理?第三十四條規(guī)定：“工程監(jiān)理應當依法獲得相應等級的資質證書并在其資質等級答應的范圍內(nèi)承當工程監(jiān)理業(yè)務。制止工程監(jiān)理超越本資質等答應的范圍或者以其他工程監(jiān)理的名義承當工程監(jiān)理業(yè)務。制止工程監(jiān)理允許其他或者個人以本的名義承當工程監(jiān)理業(yè)務。工程監(jiān)理不得轉讓工程監(jiān)理業(yè)務。〞綜上具有以下情形之一的應當認定工程監(jiān)理合同違背?建筑法?和?建立工程質量理?的強迫性規(guī)定而無效：〔一〕監(jiān)理人未獲得監(jiān)理資質證書或超越資質等級承攬工程監(jiān)理業(yè)務的；〔二〕沒有監(jiān)理資質或者具有不符合工程工程要求的較低等級資質的工程監(jiān)理人借用具有符合工程工程要求的較高等級資質的工程監(jiān)理人名義承攬工程監(jiān)理業(yè)務的；〔三〕法規(guī)定必須未而未的；〔四〕工程監(jiān)理人轉讓所承攬的工程監(jiān)理任務的。?人民審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第五條規(guī)定：“承包人超越資質等級答應的業(yè)務范圍簽訂建立工程施工合同在建立工程開工前獲得相應資質等級當事懇求按照無效合同處理的不予支持。〞但是?人民審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?適用的范圍為建立工程施工合同。對于工程監(jiān)理人超越資質登記答應的業(yè)務范圍訂立工程監(jiān)理合同在工程監(jiān)理任務完成前獲得相應資質等級工程監(jiān)理合同的效力是否可以補正法律、法規(guī)并未有明確的規(guī)定。在未有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下不能簡單推定此時效力可以補正是否能進展效力補正依賴于今后有關法律、法規(guī)、解釋進一步明確。?法?第三條規(guī)定：“在境內(nèi)進展以下工程建立工程包括工程的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建立有關的重要設備、材料等的采購必須進展：〔一〕大型根底設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾平安的工程；〔二〕全部或者部使用國有資金或者融資的工程；〔三〕使用國際組織或者外國貸款、援助資金的工程。前款所列工程的詳細范圍和規(guī)模由開展方案部門會同有關部門制訂報批準。法律或者對必須進展的其他工程的范圍有規(guī)定的按照其規(guī)定。〞?工程建立工程范圍和規(guī)模規(guī)定?〔開展方案會第3〕第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建立工程包括工程的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建立有關的重要設備、材料等的采購到達以下之一的必須進展：〔一〕施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；〔二〕重要設備、材料等貨物的采購單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；〔三〕勘察、設計、監(jiān)理等效勞的采購單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；〔四〕單項合同估算價低于第〔一〕、〔二〕、〔三〕項規(guī)定的但工程總額在3000萬元人民幣以上的。〞 按照?法?規(guī)定工程工程的勘察、設計、施工、監(jiān)理必須而未進展而訂立的相應的勘察、設計、施工、監(jiān)理合同或者雖經(jīng)但中標無效而由發(fā)包人與無效中標人或者未中標人訂立的相應的勘察、設計、施工、監(jiān)理合同應當認為違背了法律的強迫性規(guī)定而無效。 根據(jù)?合同法?第五十八條的規(guī)定合同無效后因該合同獲得的財產(chǎn)應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失雙方都有過錯的應當各自承當相應的責任。 建立工程合同〔勘察、設計、施工合同〕及建立工程監(jiān)理合同在性質上屬于完成工作的合同。就其合同屬性而不可能或者不容易愀復原狀。因此建立工程合同及建立工程監(jiān)理合同無效后不能適用返復原那么應當適用折價補償原那么根據(jù)提供的建筑及完成任務的工作進展折價補償。 就建立工程施工合同而言應當根據(jù)建立工程經(jīng)開工驗收是否合格進展不同的處理。建立工程施工合同無效且建立工程經(jīng)開工驗收不合格的按照以下情形分別處理：〔一〕修復后的建立工程經(jīng)開工驗收合格發(fā)包人懇求承包人承當修復費用的應予支持；〔二〕修復后的建立工程經(jīng)開工驗收不合格承包人懇求支付工程價款的不予支持。 第三節(jié) 建立工程合同的法定解除 承包人具有以下情形之一發(fā)包人可以解除建立工程施工合同；〔一〕明確表示或者以行為說明不履行合同主要義務的；合同法第九十四條〔二〕規(guī)定：在履行限屆滿之前當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務；〔二〕合同約定的限內(nèi)沒有完工且在發(fā)包人催告的合理限內(nèi)仍未完工的；在約定的限內(nèi)交付建立工程是承包人的主要義務。合同法第九十四條〔三〕規(guī)那么；當事人一方遲延履行主要債務經(jīng)催告后在合理限內(nèi)仍未履行；〔三〕已經(jīng)完成的建立工程質量不合格并回絕修復；獲得質量合格的建立工程是發(fā)包人簽訂建立工程施工合同的根本目的。合同法第九十四條〔四〕規(guī)定：當事人一方遲延履行債務或者其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；〔四〕將承包的建立工程轉包、分包的；合同法規(guī)定：建立工程合同未規(guī)定的使用承攬合同的有關規(guī)定。合同法第二百五十三條規(guī)定：“承攬人應當以自己的設備、技術和勞力完成主要工作但當事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經(jīng)定作人同意的定作人也可以解除合同。〞發(fā)包人具有以下情形之一致使承包人無法施工且在催告的合理限內(nèi)仍未履行相應義務承包人可以解除建立工程施工合同：〔一〕未按約定支付工程價款的；合同法第九十四條〔三〕規(guī)定當事人一方遲延履行主要債務經(jīng)催告后在合理限內(nèi)仍未履行；〔二〕提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強迫性的；合同法第九十四條〔三〕規(guī)定當事人一方遲延履行主要債務經(jīng)催告后在合理限內(nèi)仍未履行；〔三〕不履行合同約定的協(xié)助義務的。?合同法?第二百五十九條規(guī)定承攬工作需要定作人協(xié)助的的定作人有協(xié)且的義務。定作人不履行合同約定的協(xié)助義務致使承攬工作不能完成的承攬人可以催告定作人在合理限內(nèi)履行義務并可以順延履行限；定作人逾不履行的承攬人可以解除合同。〔一〕法律根據(jù)：與建立工程施工合同的法定解除一樣主要根據(jù)合同法第九十四條及第二百五十三條?！捕晨辈烊说闹饕x務；提交勘察是勘察設計人的根本義務?？辈煲话惆▽こ踢x址的測量數(shù)據(jù)、地質數(shù)據(jù)和水文數(shù)據(jù)等。〔三〕獲得質量合格的勘察、設計是委托人簽訂建立工程勘察合同的根據(jù)目的?！惨弧撤筛鶕?jù)：和建立工程施工合同的法定解除一樣主要根據(jù)合同法第九十四條及第二百五十九條?！捕澄腥说牧x務：提交有關勘察根底資料和是委托人的義務勘察根底資料包括可行性工程需要勘察的點、內(nèi)容勘察技術要求及附圖等。設計的根底資料包括工程的選址等勘察資料以及原料〔或者經(jīng)過批準的資源〕燃料、水、電、運輸?shù)确矫娴膮f(xié)議需要經(jīng)過科研獲得的技術資料?！踩澄腥说膮f(xié)作義務：在勘察人員入場工作時為勘察人員提供必要的工作條件和生活條件以保證其正常開展工作。〔一〕法律根據(jù)：同建立工程施工合同的法定解除主要根據(jù)合同法第九十四條及第二百五十三條〔二〕設計人的主要義務：提交設計人是設計人的根本義務。設計主要包括建立設計圖紙說明材料設備和工程的概等。〔三〕獲得質量合格的設計是委托人簽訂建立工程設計合同的根本目的。〔一〕法律根據(jù)：同建立工程施工合同的法定解除主要根據(jù)合同法第九十四條及第二百五十九條〔二〕委托人的義務：提交有關設計根底資料和是委托人的義務設計的根底資料包括工程的選址等勘察資料以及原料〔或者經(jīng)過批準的資源〕燃料、水、電、運輸?shù)确矫娴膮f(xié)議需要經(jīng)過科研獲得的技術資料?！踩澄腥说膮f(xié)作義務：在設計人員入場工作時為設計人員提供必要的工作條件和生活條件以保證其正常開展工作。 根據(jù)合同法第九十七條的規(guī)定合同解除后尚未履行的終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施并有權要求賠償損失。即根據(jù)合同的屬性不可能或者不容易恢復原狀的不必恢復原狀。就建立工程合同〔勘察、設計、施工合同〕屬性而言建立工程合同不可能或者不容易恢復原狀。?人民建立工程施工合同解釋的理解與適用?第二條及第三條規(guī)定：建立工程施工合同解除后已經(jīng)完成的建立工程質量合格的發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。已經(jīng)完成的建立工程質量不合格的修復后的建立工程經(jīng)開工驗收合格承包人有權懇求支付工程價款。發(fā)包人懇求承包人承當修復費用的應予支持；修復后的建立工程經(jīng)開工驗收不合格承包無權懇求支付工程價款。 根據(jù)建立工程設計合同〔一〕〔示范文本〕GF20000209在合同履行間發(fā)包人要求解除合同設計未開場設計工作的不退還發(fā)包人已付的定金；已開場設計工作的發(fā)包人應根據(jù)設計人進展的實際工作量缺乏一半時按該階段設計費的一半支付；超過一半時按該階段設計費的全部支付。 設計人對設計資料及出現(xiàn)的遺漏或錯誤負責修改或補充。 根據(jù)建立工程勘察合同〔一〕〔示范文本〕GF20000203合同履行間由于工程停建而終止合同或發(fā)包人要求解除合同時勘察人未進展勘察工作的不退還發(fā)包人已付定金；已進展勘察工作的；完成的工作量在50以內(nèi)時發(fā)包人應向勘察人支付額50的勘察費；完成的工作量超過50時那么應向勘察人支