【文章內(nèi)容簡介】 動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。律師應當注意，現(xiàn)在多數(shù)地區(qū)對這類案件舉證責任的分配是兩年以內(nèi)考勤及加班事實由用人單位舉證，超過兩年的部分由勞動者舉證。第59條 【申請延期舉證】確有客觀原因不能在勞動爭議仲裁機構(gòu)規(guī)定的舉證期限內(nèi)完成舉證的，律師應當提出延期舉證的書面申請。第60條 【申請收集證據(jù)】對于可能因證據(jù)滅失等情況而影響案件審理的，或當事人及其代理人無法調(diào)取的案件相關(guān)證據(jù)，律師應當及時依法向勞動爭議仲裁機構(gòu)提交收集證據(jù)申請書。第61條 【申請證人作證】如需要申請證人到庭作證，律師應在勞動爭議仲裁機構(gòu)確定的舉證期限內(nèi)以書面申請形式，將證人的姓名、身份、工作單位或住所、聯(lián)系電話以及與本案的關(guān)系等情況告知勞動爭議仲裁機構(gòu)，并于庭前安排證人出庭如實作證，具體包括：告知證人的庭審規(guī)則、偽證或故意虛假陳述之法律責任、明確要作證的內(nèi)容、告知開庭時間和場所、提示攜帶身份證件等。第62條 【審查證人證言】律師代理勞動者辦理勞動爭議案件時，對于勞動者提供的其他勞動者證言，應當注意審查證人與用人單位存在勞動關(guān)系的證明。第63條 【客觀分析證人證言效力】律師代理用人單位辦理勞動爭議案件時，在將用人單位所屬員工的證言用作對用人單位有利的證據(jù)時，應客觀看待其效力，并提示用人單位提前申請證人出庭作證，注意該類證人證言因證人與用人單位存在從屬關(guān)系或其他利害關(guān)系，而存在不被采信的風險。第64條 【增加或者變更仲裁請求】 律師代理申請人的，律師應提示委托人在舉證期限屆滿前可以提出增加或者變更仲裁請求。在此期限后提出增加或變更仲裁請求的，勞動爭議仲裁機構(gòu)一般要求應當另行提出另案處理，但有的地區(qū)允許在開庭前或者庭審調(diào)查結(jié)束前增加或變更仲裁請求，建議律師與勞動爭議仲裁機構(gòu)就此進行確認。 律師代理被申請人的，勞動爭議仲裁機構(gòu)受理申請人增加或者變更的仲裁請求的，律師有權(quán)代表委托人要求另行給予答辯期。第三節(jié) 開庭和裁決第65條 【庭前準備】律師代理勞動爭議案件，應在開庭前做好充分準備，熟悉仲裁申請書和證據(jù)內(nèi)容，準備答辯意見或者熟悉被申請人提交的答辯狀，仔細研究證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，研究庭審的辯論焦點，查找本案涉及的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策，以及案例和論著等。第66條 【征求調(diào)解意向】 律師在開庭前應征求委托人是否愿意調(diào)解，如愿意調(diào)解應商討可以接受的調(diào)解方案和調(diào)解策略。調(diào)解方案應經(jīng)過委托人確認。 律師應當告知委托人，勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的調(diào)解書經(jīng)各方當事人簽收后發(fā)生法律效力，不得反悔，不得提起訴訟。第67條 【證人不得旁聽庭審】律師應提示證人不得旁聽仲裁庭庭審活動。第68條 【一裁終局事項的告知】律師代理用人單位的，應當告知當事人該案根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定等是否屬于一裁終局的案件及一裁終局案件中的裁決書的生效、撤銷、執(zhí)行等規(guī)定。第69條 【一裁終局案件的適用情形】下列勞動爭議，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自做出之日起發(fā)生法律效力，但勞動者不服的可以自收到仲裁裁決之日起十五日提起訴訟。勞動者不起訴的，可以直接向人民法院申請強制執(zhí)行： 追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，數(shù)額不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議。需要注意的是，前述仲裁請求涉及數(shù)項，以仲裁裁決數(shù)額為依據(jù)，分項計算。 因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。第70條 【終局裁決事項和非終局裁決事項】勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應當按照非終局裁決處理。第71條 【對部分事項不服起訴的裁決效力】當事人對勞動爭議仲裁裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決全部不發(fā)生法律效力。第72條 【部分勞動者不服裁決起訴的裁決效力】勞動爭議仲裁機構(gòu)對多個勞動者的勞動爭議做出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力；對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申請執(zhí)行的，人民法院應當受理。第73條 【依法履行裁決義務】律師應當提示當事人，對發(fā)生法律效力的勞動仲裁調(diào)解書、裁決書，應當依照規(guī)定的期限履行；未按指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息；未按指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。第74條 【仲裁裁決的不予執(zhí)行】當事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動爭議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以裁定不予執(zhí)行： 裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的； 適用法律確有錯誤的； 仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的； 人民法院認定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。第75條 【一裁終局裁決勞動者申請強制執(zhí)行與用人單位申請撤銷并存時的處理】 勞動爭議仲裁機構(gòu)作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執(zhí)行，用人單位向勞動爭議仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷的，人民法院裁定中止執(zhí)行。 用人單位撤回撤銷終局裁決申請或者其申請被駁回的，人民法院裁定恢復執(zhí)行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行。 用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。第五章 參與勞動訴訟第一節(jié) 一般規(guī)定第76條 【訴訟階段審查事項】律師自勞動爭議訴訟階段開始接受當事人委托的，應當依法審查以下事項： 該爭議是否屬于勞動爭議； 訴訟請求是否經(jīng)過勞動爭議仲裁前置程序； 請求事項是否屬于人民法院受理范圍； 是否屬于一裁終局裁決。如果屬于可起訴情形的，是否仍在法定起訴期限內(nèi)； 當事人是否具備支持其訴訟請求及陳述事實的證據(jù)； 應予以注意并審查的其他事項。第77條 【逾期未依法處理案件的直接起訴及其例外】勞動爭議仲裁機構(gòu)逾期未作出受理決定或仲裁裁決的，律師可以代理當事人提交勞動爭議仲裁機構(gòu)出具的受理通知書或者其他已接受仲裁申請的憑證或證明后直接提起訴訟，但申請仲裁的案件存在下列事由的除外： 移送管轄的； 正在送達或送達延誤的； 等待另案訴訟結(jié)果、鑒定結(jié)論的； 正在等待勞動爭議仲裁機構(gòu)開庭的； 啟動鑒定程序或者委托其他部門調(diào)查取證的； 有其他正當事由的。第78條 【不服仲裁裁決的起訴期限】 勞動者對仲裁裁決不服的，或者用人單位對于非終局性裁決不服的，律師接受當事人委托起訴的，應在勞動爭議仲裁裁決書送達之日起十五日內(nèi)代為起訴。 律師應當注意，勞動爭議案件撤訴后在不超過起訴期限的情況下，當事人是否有權(quán)再次起訴，在司法實踐中存在爭議。第79條 【一裁終局裁決勞動者起訴與用人單位申請撤銷并存時的處理】 對于勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的終局性裁決，勞動者依法向基層人民法院提起訴訟，用人單位依法向勞動爭議仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回申請。 被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內(nèi)，向勞動爭議仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。第80條 【仲裁裁決被撤銷或者不予執(zhí)行時可以起訴】 勞動爭議仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，律師應當告知當事人可以自收到裁定書之日起十五日內(nèi)就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。 勞動爭議仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，律師應當告知當事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi)，可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。第81條 【索要裁決文書的送達證明】律師代理委托人提起訴訟時，在起訴前應當要求勞動爭議仲裁機構(gòu)開具勞動爭議仲裁裁決的送達證明，或者要求人民法院開具撤銷或者不予執(zhí)行勞動爭議仲裁裁決的裁定書的送達證明，以證明起訴尚在法定期限內(nèi)。第82條 【勞動爭議案件不能反訴】勞動爭議案件不適用民事訴訟法關(guān)于反訴的規(guī)定。第83條 【訴訟階段增加訴訟請求的處理】勞動爭議訴訟請求事項原則上應經(jīng)過勞動爭議仲裁審理，律師可代委托人提出未經(jīng)勞動爭議仲裁裁決的與訟爭的勞動爭議具有不可分性的訴訟請求。如果訴訟階段增加在仲裁階段未提出的獨立請求，人民法院通常不會審理，律師應當提示當事人另行申請仲裁或另尋其它途徑處理。第84條 【訴訟階段可以追加仲裁階段遺漏的共同參加仲裁的當事人】律師代理當事人不服勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決依法向人民法院提起訴訟的，如果認為勞動爭議仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，可以向人民法院申請依法追加遺漏的人為訴訟當事人，對被追加的當事人應當承擔的責任一并處理。第85條 【勞動訴訟案件的地域管轄】勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。自行約定管轄人民法院的無效。第86條 【雙方均不服裁決應分別起訴】律師應當注意，盡管一方當事人向人民法院提起訴訟后，原勞動仲裁裁決就不具有法律效力，但有些地方法院會以另一方當事人未向人民法院提起訴訟為由推定視為該方當事人對勞動仲裁裁決結(jié)果的認可。因此，當事人雙方不服勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的同一仲裁裁決，均應依法分別向人民法院提起訴訟。第87條 【雙方均不服裁決而起訴案件的并案審理】勞動者和用人單位均不服勞動爭議仲裁機構(gòu)的裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院會根據(jù)另一方當事人的訴訟請求繼續(xù)審理。第88條 【訴訟請求應當全面】 當事人不服仲裁裁決提起訴訟時，不得將勞動爭議仲裁機構(gòu)列為被告，不得請求變更或撤銷仲裁裁決，而應直接寫明全部請求事項。 律師代理當事人起訴時，即使仲裁裁決已支持的請求事項，在向人民法院起訴時仍應列明，否則可能會出現(xiàn)人民法院未對該項請求做出處理而致使日后無法申請執(zhí)行，導致當事人權(quán)利受損。第89條 【訴訟階段應重新舉證】 律師辦理勞動爭議一審案件，應在指定的舉證期限內(nèi)舉證。當事人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據(jù)仍然應當在舉證期限內(nèi)向人民法院重新提交。在仲裁階段時未提交的證據(jù)，無論是否屬于新證據(jù)，均可在一審階段重新提交。 如因特殊原因不能在規(guī)定的舉證期限內(nèi)提交全部證據(jù)的，可向人民法院申請延期舉證。如果部分對委托人有利的證據(jù)因故未能及時提交而不屬于新證據(jù)的，律師仍應向人民法院提交，爭取人民法院采納。第90條 【申請調(diào)取仲裁卷宗】對方當事人在仲裁階段提交的證據(jù)或所作的陳述有利于委托人的，或者對方當事人在仲裁階段已承認委托人提出的事實或訴訟請求的，律師可在舉證期限內(nèi)向一審人民法院提出調(diào)取勞動爭議仲裁案卷的申請。第91條 【一審終審的勞動爭議案件】基層人民法院及其派出法庭審理事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單的勞動爭議案件，標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。第二節(jié) 代理勞動者參加勞動爭議訴訟第92條 【訴訟階段的財產(chǎn)保全】在訴訟過程中，用人單位可能逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，如果勞動者沒有在仲裁階段辦理財產(chǎn)保全的，律師應代理勞動者向人民法院提出保全申請，避免導致裁決生效后無財產(chǎn)可供執(zhí)行而給勞動者造成難以彌補的損害。第93條 【訴訟請求應附清單】勞動者一方起訴的，律師應明確勞動者各項訴求的計算標準和計算方法，必要時將相關(guān)數(shù)據(jù)匯制成表或附相關(guān)說明，經(jīng)勞動者確認后提交給人民法院參考。第94條 【無需仲裁前置程序的案件】 下列勞動爭議案件，律師可以代理勞動者直接起訴，無需通過勞動爭議仲裁程序： 人民法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用、基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療費用以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金等勞動債權(quán)清單提出異議，管理人不予更正的，勞動者有權(quán)直接向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟； 勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的； 當事人在勞動爭議調(diào)解委員會主持下僅就勞動報酬爭議達成調(diào)解協(xié)議，用人單位不履行調(diào)解協(xié)議確定的給付義務，勞動者直接向人民法院起訴的，人民法院按照普通民事糾紛受理； 船員勞務合同糾紛，可以直接向海事人民法院起訴。 律師應當注意，對于不經(jīng)勞動爭議仲裁前置程序直接向人民法院提起訴訟的案件，有的人民法院認為不受勞動爭議仲裁時效的約束。第95條 【支付令】 用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金、賠償金的，律師可以代理勞動者依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睢?律師應當提示委托人，申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，根據(jù)申請支付令法律依據(jù)的不同提出訴訟或者仲裁申請： 勞動者依據(jù)《中國人民共和國勞動合同法》第三十條第二款規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者不能就勞動爭議事項直接向人民法院起訴，而應先向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁； 勞動者依據(jù)《中國人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六條規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可以依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接向人民法院提起訴訟。第三節(jié) 代理用人單位參加勞動爭議訴訟第96條 【一裁終局裁決的撤銷】 勞動爭議仲裁機構(gòu)做出的一裁終局裁決，勞動者在法定期限內(nèi)沒有向人民法院起訴，用人單位有證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以依法自收到裁決書之日起三十日內(nèi)向勞動爭議仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決： 適用法律、法規(guī)確有錯誤的； 勞動爭議仲裁機構(gòu)無管轄權(quán)的； 違反法定程序的； 裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的； 對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的； 仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。 勞動者依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十八條規(guī)定對一裁終局裁決向基層人民法院提起訴訟，被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位