【文章內(nèi)容簡介】 法定要件。最終，協(xié)助委托人作出是否投標 —— 即是否向?qū)Ψ桨l(fā)出具法律拘束力的要約的決策； ②監(jiān)督招標方的招標、開標、議標、評標、決標 工作是否按法定程序和期間開展。若否，可代理委托人向招標方提出意見或異議，甚至向招標方的上級行政主管部門投訴； ③中標后，為招投標雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關(guān)，并在以后可能程序的爭議中代理委托人解決問題。 ，律師可從事： (1)招標準備期間，律師一要為招標活動是否具備法定要件出具法律意見書，避免整個活動自始無效從而產(chǎn)生不堪后果；二要參與草擬或?qū)彶檎袠宋募?，包括“投標人須知”、合同條件、協(xié)議書等等。 (2)招投標過程中，律師一要保證整個過程是依照法定程序 且在法定期間內(nèi)進行，二要在審查投保人的實際資質(zhì)狀況及投標文件的基礎(chǔ)上，向招標方出具法律意見，供其作決標參考，確保最終的中標者在法律上合乎要求，即在工程建設(shè)方面具備合法的締約能力。 (3)決標后，律師一要草擬并審查招投標雙方之間的工程承、發(fā)包合同，二要處理雙方在合同履行過程中發(fā)生的爭議及招標方因此工程而與第三方發(fā)生的糾紛。 第三章 建設(shè)工程承發(fā)包合同管理 第一節(jié) 一般規(guī)定 提供服務(wù)依據(jù) 為依法維護發(fā)包人、承包人及相關(guān)第三人的合法權(quán)益，提高律師承辦建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》及其司法解釋、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《外商投資建筑業(yè)企業(yè)管理規(guī)定》、《上海市外地施工企業(yè)進滬施工管理暫行規(guī)定》、《上海市建筑市場管理條例》、《上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理辦法》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本章供本市律師辦理建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)作參考。 適用范圍 律師辦理本市行政區(qū)域內(nèi)建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工項目的法律服務(wù)可參考 本章內(nèi)容。 第二節(jié) 調(diào)查與審查 建筑工程施工許可證內(nèi)容審查 根據(jù)《建筑法》第 7條及《建筑工程施工許可管理辦法》第 2條，除了工程投資額在３０萬元以下或者建筑面積在 ３００平方米以下的建筑工程外，取得建筑工程施工許可證是建設(shè)工程開工的前提條件。律師在審查施工許可證時應(yīng)當注意審查下列內(nèi)容： （ 1）施工許可證上的工程名稱、地點、規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設(shè)工程施工承包合同相一致； （ 2）發(fā)包人有無為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將應(yīng)申領(lǐng)施工許可證的工程項目分解為若干限額為工程 投資額在 30萬元以下或者建筑面積在 300平方米以下的工程項目； （ 3）是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過三個月不開工又不申請延期或者超過六個月不開工的情形； （ 4）發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。 發(fā)包人發(fā)包資格審查 律師應(yīng)當注意審查下列內(nèi)容： （ 1）有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織； （ 2）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來源； （ 3）有無與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具備的，是 否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機構(gòu)代理發(fā)包； （ 4）初步設(shè)計方案是否已獲批準； （ 5）建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計劃； （ 6）是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料； （ 7）發(fā)包人有無存在不良記錄。 承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查。 《建筑法》第十三條規(guī)定：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后 ，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。律師應(yīng)當注意審查承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包或分包的工程業(yè)務(wù)是否一致。 分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 律師應(yīng)當注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的分包工程業(yè)務(wù)是否一致、分包工程的承包人是否為個人。 外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查 律師應(yīng)當注意審查下列內(nèi)容： （ 1）有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書； （ 2）有無在國家工商行政管理總局或者其授 權(quán)的地方工商行政管理局注冊登記； （ 3）有無取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書； （ 4）中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍承接施工任務(wù)； （ 5）外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù)： ①全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設(shè)的工程； ②由國際金融機構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標授予的建設(shè)項目； ③外資等于或者超過 50％的中外聯(lián)合建設(shè)項目；及外資少于 50％，但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立 實施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準的中外聯(lián)合建設(shè)項目； ④由中國投資，但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設(shè)項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準，可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。 第三節(jié) 建設(shè)工程承發(fā)包合同 合同的簽訂 建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。在此僅僅討論工程施工合同。律師應(yīng)提示委托人應(yīng)當采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同；對于實行招標發(fā)包的建設(shè)工程，其承 發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內(nèi)容相一致，承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后，不應(yīng)該再簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相違背的補充協(xié)議。 合同的主要內(nèi)容 律師應(yīng)提示委托人可以依據(jù)國家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款： （ 1）工程名稱、地點、范圍和內(nèi)容； （ 2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期； （ 3）工程質(zhì)量保修期及保修條件； （ 4）工程造價； （ 5）工程驗收及工 程價款的支付、結(jié)算方式、支付方式； （ 6）設(shè)計文件及概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式； （ 7）材料的供應(yīng)及材料進場期限； （ 8）工程變更； （ 9）違約、索賠和爭議； （ 10）當事人約定的其他事項。 律師應(yīng)提示若涉及到使用國際組織或者外國政府資金的項目，可能會被要求采用 FIDIC條款，其他類型的建設(shè)工程項目也可以參照 FIDIC條款起草并簽署相關(guān)的合同文本。 發(fā)包人的主要義務(wù) 支付工程款是發(fā)包人的法定義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)按照承發(fā)包合同的約定，按 時支付工程款。應(yīng)按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應(yīng)當返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項。律師可合理提示發(fā)包人履行下列主要責任義務(wù)： （ 1）做好施工前的準備工作； （ 2）按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設(shè)備； （ 3）解決施工中的有關(guān)問題，組織工程竣工驗收； （ 4）接受竣工工程并按約定支付工程價款。 承包人的主要義務(wù) 律師可合理提示承包人履行下列主要義務(wù)： （ 1）做好施工前的準 備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量，施工單位不得安排未取得有關(guān)特殊工種考核合格證明的作業(yè)人員從事特殊工種作業(yè)。； （ 2）接受發(fā)包人的必要監(jiān)督； （ 3）承包人應(yīng)當按照約定的期限完成工程建設(shè)； （ 4）對建設(shè)的工程負瑕疵擔保責任。 合同解除 承發(fā)包合同一經(jīng)簽訂，雙方均應(yīng)嚴格履行。非法定事由或合同有關(guān)的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方，不得變更或解除合同。律師應(yīng)依據(jù)合同有關(guān)約定及法律有關(guān)規(guī)定提示委托人可解除合同的情形。 ： （ 1）因承包人的原因致使已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的； （ 2）工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無法修復(fù)的； （ 3）承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （ 4）承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的； （ 5）建設(shè)工程竣工前，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)項目的。 ： （ 1）發(fā)包人未按期支付工程款造成違約，且符合承包合同中約定的 承包人有權(quán)單方面解除合同的條件； （ 2）發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準； （ 3）不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工的。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未加履行的，承包人可解除合同。 承發(fā)包合同解除后工程款的結(jié)算 合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗收不合格的，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費用由承包人承擔；建設(shè)工程竣工驗收不合格的，且無法修復(fù) ，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。 ： （ 1）行使解除權(quán)應(yīng)當書面通知對方； （ 2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅； （ 3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅； （ 4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力； （ 5）律師應(yīng)提示委托人在合同解除后，還應(yīng)當履行通知、協(xié)助、移交、保密等后契約義務(wù)。 合同無效 一的，應(yīng)當認定建設(shè)工程施工合同違反法律強制性規(guī)定： （ 1）承包人未取得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級的； （ 2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義的； （ 3）招標投標法規(guī)定必須招標而未招標或中標無效的； （ 4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。 ： （ 1）在合同無效的情況下，根據(jù)工程驗收是否合格，將導致不同的處理果： ①建設(shè)工程竣工驗收合格的，承包人可請求參照合同約定支付工程價款； ②建設(shè)工程竣工驗 收不合格，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費用由承包人承擔； ③建設(shè)工程竣工驗收不合格，且無法修復(fù)的，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。 （ 2）建設(shè)工程不合格的，發(fā)包人及承包人按照過錯程度承擔承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失。 （ 3）對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。 無效合同的效力補正 承包 人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，應(yīng)當認定建設(shè)工程施工合同有效。 墊資條款的效力及處理原則 承、發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定的，承包人不要求發(fā)包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完工后，由發(fā)包人支付墊付工程款的條款，應(yīng)當認定有效。 律師可提示委托人注意下列情形： （ 1）承、發(fā)包雙方有無約定墊資本金及利息，將導致不同的處理結(jié)果： ①僅對墊資本金有約定，對 利息沒有約定，承包人不得請求發(fā)包人支付利息； ②對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 （ 2）承、發(fā)包雙方可以約定墊資的利息計算標準，但雙方約定的墊資利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分無效。 違約責任的約定 律師可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進度款、竣工結(jié)算價款的法律后果。 律師可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示承包人，發(fā)生工程質(zhì)量達不到合同約定的質(zhì)量標準、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工等情況時所產(chǎn)生的相應(yīng)法律后 果。 不可抗力的情形 建設(shè)工程合同履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應(yīng)迅速采取保護措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時采取有關(guān)的保護措施或未履行盡快的通知義務(wù)，致使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔責任。律師可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示委托人在發(fā)生不可抗力不能履行合同時，應(yīng)當及時書面通知另一方，并在不可抗力結(jié)束后及時提供證明。 第四節(jié) 分包、施工分包與勞務(wù)分包 自行完成與分包 （ 1）自行完成 指承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完成工