【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 【展覽宣傳】企事業(yè)單位在參加各類展覽會(huì)、成果展示、成果匯報(bào)會(huì)上，應(yīng)當(dāng)避免涉及商業(yè)秘密信息或者可能泄露商業(yè)秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測(cè)、分析的設(shè)施、設(shè)備等予以披露和展示。第三章 商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬第一節(jié) 商業(yè)秘密的屬性第37條 【商業(yè)秘密屬性】商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，與所有權(quán)不同，是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán) 最高人民法院研究室編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，法律出版社，2009年10月第1版，P316。商業(yè)秘密權(quán)利不具有排他的獨(dú)占性；是一種法定的權(quán)利；具有資格限定性，只有符合條件的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息才能成為商業(yè)秘密 參見孔祥俊《商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 原理與判例》，法律出版社，2009年7月第一版，P821－823。第38條 【商業(yè)秘密的權(quán)利人】 商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，從其享有的權(quán)利范圍上包括商業(yè)秘密的持有人和被許可使用人。 商業(yè)秘密權(quán)利的獨(dú)占性弱，任何人可能通過自主研發(fā)、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業(yè)秘密，即不同的人可同時(shí)擁有相同或近似的商業(yè)秘密。第39條 【商業(yè)秘密的義務(wù)人】依據(jù)合同約定或法律規(guī)定負(fù)有保密義務(wù)的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。第40條 【商業(yè)秘密的載體】商業(yè)秘密可以借助于人腦記憶存在，也可以附著于有形載體上。商業(yè)秘密的載體對(duì)于商業(yè)秘密的管理、運(yùn)用、維權(quán)都非常重要。第41條 【商業(yè)秘密的取得】 商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發(fā)、反向工程獲取商業(yè)秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實(shí)施許可使用等方式取得。 商業(yè)秘密取得的證明：（1） 原始取得：可通過研發(fā)立項(xiàng)、記錄文件、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、技術(shù)成果驗(yàn)收備案文件等證明商業(yè)秘密的形成及歸屬。（2） 繼受取得：主要通過合同方式全部或部分取得商業(yè)秘密。權(quán)利人以商業(yè)秘密出資的，接受該出資的企業(yè)也可全部或部分取得商業(yè)秘密。第42條 【商業(yè)秘密的份額】 權(quán)利人可以按約定的比例共同享有一項(xiàng)商業(yè)秘密。如技術(shù)信息，權(quán)利人對(duì)權(quán)屬約定有比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理。另有約定的，從其約定。 權(quán)利人可以按約定共同享有一項(xiàng)商業(yè)秘密的使用權(quán)。如對(duì)技術(shù)成果的使用權(quán)約定有比例的，視為權(quán)利人對(duì)實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。第43條 【職務(wù)成果與非職務(wù)成果】 職務(wù)成果是指員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。 非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識(shí)和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無(wú)關(guān)，其權(quán)利人是員工個(gè)人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。第二節(jié) 技術(shù)秘密的歸屬第44條 【技術(shù)信息和技術(shù)秘密】 技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識(shí)、信息和經(jīng)驗(yàn)做出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案。 技術(shù)信息符合商業(yè)秘密特征，并區(qū)別于經(jīng)營(yíng)信息，也可稱為技術(shù)秘密。第45條 【委托開發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】 委托開發(fā)的技術(shù)秘密，依當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定；協(xié)議沒有約定或約定不明的，歸開發(fā)人享有，委托人享有技術(shù)秘密使用權(quán)。 后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進(jìn)的開發(fā)人享有。第46條 【合作開發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】 合作開發(fā)的技術(shù)秘密，根據(jù)當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定，協(xié)議沒有約定或約定不明的，合同當(dāng)事人均享有技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)。 后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進(jìn)的開發(fā)人享有。第47條 【其他情況下技術(shù)秘密的歸屬】 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行中后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密的歸屬技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，在合同履行中一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，根據(jù)約定確定其歸屬。沒有約定或約定不明確的，由完成該后續(xù)改進(jìn)的一方享有，其他各方無(wú)權(quán)分享。 技術(shù)合同無(wú)效或者被撤銷后的技術(shù)秘密歸屬技術(shù)合同無(wú)效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成后續(xù)改進(jìn)技術(shù)的權(quán)利歸屬和利益分享，不能重新達(dá)成協(xié)議確定的，應(yīng)當(dāng)歸完成技術(shù)成果的一方享有最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款。 以技術(shù)出資的技術(shù)秘密歸屬《公司法》允許以技術(shù)出資，沒有明確約定技術(shù)秘密歸屬的，歸接受出資的企業(yè)享有。但該技術(shù)秘密所占出資額過分低于該技術(shù)成果價(jià)值的，一般認(rèn)定接受出資的企業(yè)僅享有使用權(quán) 最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款。 以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營(yíng)的技術(shù)秘密歸屬以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營(yíng)，技術(shù)入股人不參與聯(lián)營(yíng)體經(jīng)營(yíng)管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營(yíng)體或者聯(lián)營(yíng)對(duì)方支付其技術(shù)價(jià)款或者使用費(fèi)的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第3款。聯(lián)營(yíng)體所享有的是技術(shù)所有權(quán)還是使用權(quán)視個(gè)案情況而定。 技術(shù)咨詢或技術(shù)服務(wù)中形成的新技術(shù)成果歸屬受托人一般利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新技術(shù)成果，有約定的依照約定，無(wú)約定或約定不明的，歸屬受托人。 “祖?zhèn)髅胤健钡纳虡I(yè)秘密歸屬在中醫(yī)藥、餐飲等行業(yè)中廣泛存在的“祖?zhèn)髅胤健倍鄬儆诿孛艿募夹g(shù)信息，應(yīng)當(dāng)尊重歷史和現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)合法的實(shí)際控制人為權(quán)利人 張玉敏等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年6月第1版，P447。實(shí)際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權(quán)利人，即權(quán)利人指定了繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定的，歸法定繼承人共同繼承享有。 員工離職后完成的技術(shù)成果的歸屬 離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與原所在單位崗位職責(zé)或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作，屬于職務(wù)技術(shù)成果，除另有約定外，歸原單位享有。 員工離職一年后所完成的技術(shù)成果，由離職員工和新單位享有。 無(wú)民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同的技術(shù)信息歸屬不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認(rèn)可的，依據(jù)合同由法人或者其他組織享有技術(shù)權(quán)益；未經(jīng)授權(quán)或認(rèn)可的，則由該科研組織成員共同享有技術(shù)權(quán)益。 承包期間的技術(shù)信息歸屬承包經(jīng)營(yíng)期間形成的技術(shù)秘密，除有約定的以外，權(quán)利屬于承包人 江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理商業(yè)秘密案件關(guān)問題的意見》第四條。第三節(jié) 經(jīng)營(yíng)秘密的歸屬第48條 【經(jīng)營(yíng)信息和經(jīng)營(yíng)秘密】 經(jīng)營(yíng)信息是指技術(shù)信息以外的能夠?yàn)闄?quán)利人帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)底等信息。符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的經(jīng)營(yíng)信息構(gòu)成經(jīng)營(yíng)秘密。 經(jīng)營(yíng)信息，由依法提供商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他組織、個(gè)體工商戶或自然人取得。 相比技術(shù)信息而言，經(jīng)營(yíng)信息的新穎性和創(chuàng)造性要求不高。第49條 【經(jīng)營(yíng)管理中形成的經(jīng)營(yíng)秘密的歸屬】企事業(yè)單位在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中積累或形成的經(jīng)營(yíng)秘密，歸企業(yè)事業(yè)單位享有。第50條 【客戶名單的認(rèn)定】 客戶名單是經(jīng)營(yíng)信息的一個(gè)重要表現(xiàn)形式，能夠反映與權(quán)利人有關(guān)的供求關(guān)系和價(jià)格等具體經(jīng)營(yíng)信息。 客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，除依據(jù)商業(yè)秘密的一般構(gòu)成要件外，主要根據(jù)以下方面認(rèn)定：（1） 是否與權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)，是否花費(fèi)了物力和人力。權(quán)利人進(jìn)行了較長(zhǎng)時(shí)間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動(dòng)，形成了較為穩(wěn)定的供求關(guān)系；（2） 競(jìng)爭(zhēng)者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的積累、收集、加工和整理；（3） 具有特定性。客戶名單的內(nèi)容應(yīng)包括客戶的名稱、聯(lián)系方法、需求類型及習(xí)慣、經(jīng)營(yíng)規(guī)律、價(jià)格的承受能力等綜合性客戶信息。受法律保護(hù)的客戶名單應(yīng)是具體明確的、區(qū)別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單。 可構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡(jiǎn)單列舉。因此將其稱之為客戶資料或客戶檔案，應(yīng)更為準(zhǔn)確。第四節(jié) 商業(yè)秘密權(quán)屬爭(zhēng)議第51條 【商業(yè)秘密權(quán)屬爭(zhēng)議】在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，被告抗辯原告主張的權(quán)利不屬于原告，以削弱或是抵銷原告的侵權(quán)控告及主張。第52條 【商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛】 在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛、合同糾紛及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件中，可能發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，而無(wú)須另行起訴或反訴。 在商業(yè)秘密侵權(quán)、違約糾紛中，第三人以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人申請(qǐng)參與訴訟。如法院無(wú)管轄權(quán)的，需向有管轄權(quán)的人民法院即被告所在地法院另行起訴 《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第45條。第四章 與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同第一節(jié) 合同的起草與修改第53條 【前期審核與調(diào)查】 企事業(yè)單位與他人簽訂的涉及商業(yè)秘密類合同，應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1） 權(quán)利人與義務(wù)人的資質(zhì)和履約能力；（2） 權(quán)利狀況和許可范圍；（3） 商業(yè)秘密的價(jià)值和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；（4） 同類行業(yè)的信息狀況、技術(shù)水平及商業(yè)秘密周邊技術(shù)、信息的法律保護(hù)程度；（5） 采取保密措施的完善程度等。 企事業(yè)單位與員工簽訂的保守商業(yè)秘密合同（含競(jìng)業(yè)限制協(xié)議），應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1） 員工的崗位職責(zé)和執(zhí)行能力；（2） 員工的誠(chéng)信度；（3） 員工的期望目標(biāo)。 當(dāng)事人在訂立合同前就交換技術(shù)情報(bào)和資料可以達(dá)成簽約前的保密協(xié)議，當(dāng)事人不能就訂立合同達(dá)成一致的，不影響保密協(xié)議的效力。第54條 【起草或修改合同要求】 合法性要求 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。 合法性審查主要從以下幾方面進(jìn)行：（1） 合同目的是否合法；（2） 交易標(biāo)的是否合法；（3） 雙方主體是否自愿交易；（4） 雙方主體是否具有交易資質(zhì)；（5） 權(quán)責(zé)約定是否合法；（6） 不存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果 《合同法》第329條”的情形；（7） 其他約定條款是否符合法律規(guī)定等。 完整性要求 起草或修改合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的簽約目的和實(shí)現(xiàn)途徑，保證合同主要條款的全面完整。 主要條款： 參見“合同法”第324條及本操作指引相關(guān)合同。 嚴(yán)謹(jǐn)性要求 起草或修改合同必須恪守使用法言法語(yǔ)的原則，避免使用容易產(chǎn)生歧義、專業(yè)性用詞可以采用“術(shù)語(yǔ)解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內(nèi)涵和在本合同中的特別含義； 對(duì)于合同交易的內(nèi)容、權(quán)責(zé)要進(jìn)行縝密的描述，綜合考慮時(shí)間、地點(diǎn)、方式、程序等條款，設(shè)定不可預(yù)見的條款時(shí)要考慮雙方的因素和商業(yè)秘密可能因此被泄密的風(fēng)險(xiǎn)及補(bǔ)救措施。 權(quán)利義務(wù)對(duì)等性要求 誠(chéng)信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權(quán)利、義務(wù)對(duì)等。 權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等的結(jié)果可能導(dǎo)致合同某些條款無(wú)效或者因顯失公平而被對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)變更或撤銷。 責(zé)任與行為因果性要求 違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責(zé)任以及責(zé)任后果、數(shù)額確定等方面均不相同。因此，對(duì)于在合同中約定違約金、侵權(quán)損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，履約能力，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和可能出現(xiàn)的損害程度來(lái)進(jìn)行判斷。 違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設(shè)定，要與防止發(fā)生違約行為或者侵害行為相呼應(yīng)。 違約金的數(shù)額和/或計(jì)算方式在合同中由雙方當(dāng)事人約定，并且應(yīng)當(dāng)是具體明確的約定。損失賠償?shù)臄?shù)額是無(wú)法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計(jì)算方式。第55條 【合同無(wú)效】 以下情形可以導(dǎo)致合同或部分條款無(wú)效：（1） 嚴(yán)重妨礙科技進(jìn)步、壟斷技術(shù)的；（2） 濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的；（3） 侵害他人技術(shù)成果權(quán)益的；（4） 違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。 當(dāng)事人不得因合同無(wú)效而擅自披露商業(yè)秘密，依據(jù)無(wú)效合同接收的技術(shù)資料、樣品、樣機(jī)等，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還權(quán)利人，不得保留復(fù)制品 參見《廣東省技術(shù)秘密保護(hù)條例》第16條。第二節(jié) 企事業(yè)單位與員工之間的保密合同第56條 【合同要點(diǎn)】 簽訂保守商業(yè)秘密合同的目的是防止商業(yè)秘密泄露和警示對(duì)方注意商業(yè)秘密的存在，以達(dá)到保護(hù)權(quán)利的最終目的。 企事業(yè)單位可以在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，也可以單獨(dú)與員工簽訂保密合同。第57條 【合同主要條款】（1） 崗位職責(zé)（2） 資料、軟件交接內(nèi)容、地點(diǎn)和程序；（3） 保密事項(xiàng)（商業(yè)秘密信息名稱）；（4） 保密范圍和保密期限；（5） 披露限制；（6） 禁止性條款；（7） 協(xié)助約定；（8） 資料、文件、設(shè)備等的保存、歸檔和處理；（9） 違約責(zé)任；（10） 合同變更與補(bǔ)充；（11） 合同解除與終止；（12） 競(jìng)業(yè)限制義務(wù)：參見本章第三節(jié)（13） 脫密期；（14） 爭(zhēng)議解決辦法；（15） 合同成立與生效時(shí)間。第三節(jié) 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議第58條 【協(xié)議要點(diǎn)】 競(jìng)業(yè)限制是指企事業(yè)單位與知悉商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的員工簽訂協(xié)議，約定員工在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或者其他利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或者自行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)，企業(yè)以向員工支付一定數(shù)額的補(bǔ)償金為代價(jià)，限制員工就業(yè)范圍，以防止原單位商業(yè)秘密泄露的一種預(yù)防措施。 企事業(yè)單位可以與負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工簽訂“競(jìng)業(yè)限制協(xié)議”。該協(xié)議可以作為保守商業(yè)秘密合同中的一部分，也可以單獨(dú)簽訂。 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過二年。對(duì)于沒有約定競(jìng)業(yè)限制期限的，目前各省市的規(guī)定不同，應(yīng)參照相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行。 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議可以在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時(shí)簽訂。 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的簽訂對(duì)象是：（1） 知悉或接觸商業(yè)秘密的高級(jí)技術(shù)人員、高級(jí)管理人員或其他負(fù)有保密義務(wù)的員工；（2） “公司法”第149條規(guī)定的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員 《公司法》中對(duì)董事、高級(jí)管理人員的該項(xiàng)限制，嚴(yán)格用詞是“競(jìng)業(yè)禁止”，但本文中統(tǒng)一為“競(jìng)業(yè)限制”。 簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議原則上要求企事業(yè)單位擁有符合法定條件的商業(yè)秘密。 無(wú)論是否簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，義務(wù)人仍有義務(wù)保守知悉的商業(yè)秘密。第59條 【協(xié)議主要條款】（1） 與保守商業(yè)秘密合同的關(guān)聯(lián)性；（2） 對(duì)競(jìng)業(yè)限制的同類行業(yè)或者競(jìng)爭(zhēng)單位的概述；