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律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務操作指引(編輯修改稿)

2025-02-14 11:26 本頁面
 

【文章內容簡介】 公民、法人 (1)外國人:護照和外國人居留證(無外國人居留證的提交中國公證機構公證的護照中文譯本)。 (2)境外法人(含港澳臺)、其他組織(含港澳臺):經公證的法人或者其他組織的商業(yè)登記或注冊書或批準該法人、其他組織成立的文件;外國法人或其他組織的公司注冊文件在注冊地公證后需中國駐該國使、領館認證。 17.4.5買受人委托代理人 (1)委托代理人購房的,提交授權委托書(原件)(如授權委托書不是當面簽署的則應當經過公證)、受托人身份證明。 (2)無(限制)民事行為能力人購房的,由其監(jiān)護人代理購買,提交監(jiān)護人關系身份證明、被監(jiān)護人居民身份證或戶口簿、證明法定監(jiān)護關系的戶口簿(監(jiān)護人由法院確定的,提交法院出具的證明文件)。 (3)港澳臺法人、其他組織、個人的委托書應公證。根據2002年司法部69號令《中國委托公證人(香港)管理辦法》第3條、第5條規(guī)定,香港出具的公證書應由中國法律服務(香港)有限公司加章轉遞,方為有效。根據2008年《最高人民法院、澳門特別行政區(qū)關于內地與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》第12條規(guī)定:“由一方有權限公共機構(包括公證員)作成的文書正本或者經公證的文書副本及譯本,在適用本安排時,可以免除認證手續(xù)在對方使用?!笨梢姡拈T有權限的公證機構出具的公證書在內地可以直接認可使用。根據1993年司法部發(fā)布的《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實施辦法》第2條規(guī)定,臺灣出具的公證書應由中國公證員協(xié)會或者省、自治區(qū)、直轄市公證員協(xié)會確認。 (4)外國法人、其他組織、個人的委托書應公證,公證文件在外國公證的需中國駐該國使、領館認證。 另外,對于境外機構和人士在中國境內購買商品房,律師還應依據建設部、商務部、國家發(fā)展和改革委員會、中國人民銀行、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局于2006年7月11日頒布的《關于規(guī)范房地產市場外資準入和管理的意見》(建住房『2006]171號)的規(guī)定,以及結合當?shù)氐木唧w政策,應對以下兩個方面的問題予以關注: (1)境外機構在境內設立的分支、代表機構(經批準從事經營房地產的企業(yè)除外)和在境內工作、學習時間超過一年的境外個人,可以購買符合實際需要的自用、自住的商品房,不得購買非自用、非自住商品房。在境內沒有設立分支、代表機構的境外機構和在境內工作、學習時間一年以下的境外個人,不得購買商品房。港澳臺地區(qū)居民和華僑因生活需要,可在境內限購一定面積的自住商品房。(2)符合規(guī)定的境外機構和個人購買自用、自住商品房必須采取實名制。并持有效證明(境外機構應持我政府有關部門批準設立駐境內機構的證明,境外個人應持其來境內工作、學習,經我方批準的證明,下同)到土地和房地產部門辦理相應的土地使用權及房屋產權登記手續(xù)。房地產產權登記部門必須嚴格按照自用、自住原則辦理境外機構和個人的產權登記,對不符合條件的不予登記。第18條律師為買受人提供法律服務時的風險提示 181 當開發(fā)商經協(xié)商與具體買受人簽訂的認購書具備了商品房買賣合同的主要內容,且買受人支付部分或全部價款時,預約即轉化為本約,如果買受人改變決定不買此房則必須承擔違約責任。 18.2認購書中錯把定金寫成“押金”或“訂金”的風險。押金和訂金都不是法律意義上的定金,如果認購書中沒有特別說明,由于對方原因導致簽約不能,則買受人不能按法律規(guī)定要求開發(fā)商雙倍返還此款。 第二章 商品房買賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案第一節(jié)合同對商品房基本情況的約定第19條一般規(guī)定 商品房的基本情況包括但不限于項目建設依據、商品房的銷售依據以及商品房的坐落、用途、結構、層高、建筑層數(shù)、陽臺是否封閉、建筑面積(套內建筑面積、公共部位與公用房屋分攤建筑面積,商品房面積在第二節(jié)介紹)、房屋平面圖。 19.1項目建設依據 項目建設依據內容應約定國有建設用地使用權(在《物權法》施行前稱國有土地使用權)基本情況、建設工程規(guī)劃許可證編號、施工許可證編號等內容。 19.1.1 國有建設用地使用權 (1)取得方式。根據《城市房地產管理法》的規(guī)定,房地產開發(fā)用地的取得方式為劃撥和出讓兩種,但普通商品房建設用地必須以出讓方式取得。 國有建設用地使用權出讓是指國家將國有建設用地使用權在一定年限內出讓給土地使用者,由土地使用者向國家支付土地出讓金的行為。 (2)規(guī)劃用途及使用年限。建設用地規(guī)劃用途及出讓的最高年限分別為:居住用地70年;工業(yè)用地50年;教育、科技文化、衛(wèi)生體育用地50年;商業(yè)、旅游、娛樂用地40年;綜合或其他用地50年。 19.1.2建設工程規(guī)劃許可證 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的,建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。 建設工程規(guī)劃許可證一般包括下列內容:許可證編號,發(fā)證機關名稱和發(fā)證日期,建設單位,建設項目名稱、位置、宗地號以及子項目名稱、建筑性質、棟數(shù)、層數(shù)、結構類型,計容積率面積及各分類面積,附件包括總平面圖、各層建筑平面圖、各向立面圖和剖面圖。 19.1.3建筑工程施工許可證 從事各類房屋及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與之配套的線路、管道、設備的安裝以及城鎮(zhèn)市政基礎配套設施工程的施工,建設單位在開工前應向工程所在地縣級以上建設主管部門申請領取施工許可證。 建筑工程施工許可證一般包括以下內容:建設單位、工程名稱、建設地址、建設規(guī)模、設計單位、施工單位、監(jiān)理單位、開竣工日期。 19.2商品房的銷售依據 根據《商品房銷售管理辦法》第3條規(guī)定,商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預售。 19. 商品房現(xiàn)售,是指開發(fā)商將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付商品房價款的行為。 19.2.2商品房預售,是指開發(fā)商將正在建設中的商品房預先出售給買受人,并由買受人支付定金或者商品房價款的行為。 除了上述規(guī)定,部分地方政府為了加強對商品房預售的管理,為商品房預售增設了一些條件。 房地產管理部門在審查了開發(fā)商提供的營業(yè)執(zhí)照、建設項目的投資立項、規(guī)劃、用地和施工等批準文件、證件和工程施工進度計劃、投入開發(fā)建設的資金證明等材料后,對符合條件的,發(fā)給《商品房預售許可證》。 《商品房預售許可證》是商品房可以預售的唯一合法性文件,其主要內容有:預售許可證號、售房單位名稱、項目名稱、預售總建筑面積、房屋坐落、房屋用途、發(fā)證機關及發(fā)證日期等。 19.3房屋的坐落是指該商品房在所開發(fā)小區(qū)中的確切位置,包括商品房所在幢(座)號、層數(shù)、門牌號。 19.4商品房用途是指行政主管部門根據城市規(guī)劃、土地用途核準的房屋應用范圍,如住宅、寫字樓、營業(yè)用房等。不同用途的商品房的價格、土地使用年限、物業(yè)管理費用、稅負等都有區(qū)別。 19.5房屋建筑結構根據房屋的梁、柱、墻等主要承重構件的建筑材料劃分類別,根據2000年8月1日實施的《房產測量規(guī)范》(GBIT 179862000)的規(guī)定,房屋的建筑結構分為六大類: (1)鋼結構:承重的主要構件是用鋼材料建造的,包括懸索結構; (2)鋼、鋼筋混泥土結構:承重的主要構件是用鋼、鋼筋混泥土建造的; (3)鋼筋混泥土結構:承重的主要構件是用鋼筋混泥土建造的,包括薄殼結構、大模板現(xiàn)澆結構及使用滑模、升板等建造的鋼筋混泥土結構的建筑物; (4)混合結構:承重的主要構件是用鋼筋混泥土和磚木建造的,如一幢房屋的梁是用鋼筋混泥土制成,以磚墻為承重墻,或者梁是用木材建造,柱是用鋼筋混泥土建造; (5)磚木結構:承重的主要構件是用磚、木材建造的。 (6)其他結構:如竹結構、窯洞等。 19.6層高是指上下兩層樓面或樓面與地面之間的垂直距離。根據《房產測量規(guī)范》的規(guī)定,計入建筑面積的房屋層高應在2.20米以上(含2.20米)。 層高與樓層的凈高是不同的概念,凈高是指樓面或地面至上部樓板底面或吊頂?shù)酌嬷g的垂直距離,層高=凈高+樓板厚度。 19.7房屋層數(shù)是指房屋的自然層數(shù),一般按室內地坪177。0.0以上計算;采光窗在室外地坪以上的半地下室,其室內層高在2.20米以上的,計算自然層數(shù)。房屋總層數(shù)為房屋地上層數(shù)與地下層數(shù)之和。 假層、附層(夾層)、插層、閣樓(暗樓)、裝飾性塔樓,以及突出屋面的樓梯間、水箱間不計層數(shù)。 所在層次是指本權屬單元的房屋在該幢樓房中的第幾層,地下層次以負數(shù)表示。19.8商品房的陽臺是否封閉與房屋面積的確定有直接關系,根據《房產測量規(guī)范》的規(guī)定,封閉式陽臺的建筑面積按其外圍水平投影面積計算,非封閉式陽臺的建筑面積按其外圍水平投影面積的一半計算。第20條律師為買受人提供法律服務的內容 20.1要求開發(fā)商提供相關權證資料。 20.2根據開發(fā)商提供的格式文本,提出修改意見。 20.3參加買受人與開發(fā)商的簽約談判。第21條律師為買受人提供法律服務時的重點內容 21.1 核對開發(fā)商提供的前期審批資料,以確認審批資料記載的內容與商品房買賣合同約定的相關內容是否一致。 21.2向開發(fā)商了解所附平面圖是否按比例繪制,并要求標明朝向。如圖紙沒有標注門、窗、墻體、柱子、管線位置的,可要求開發(fā)商標注。 21.3買受人購買商品房擬用于開設飯店、歌舞廳等需要環(huán)保前置審批項目的,應了解該項目在總平方案或初步設計方案審批時環(huán)保部門的審批意見。 21.4對于非標準層(如閣樓)及其他可能影響凈高的空間,除了約定層高外,還應要求約定房屋的凈高。 21.5對于現(xiàn)售商品房,應按照《商品房銷售管理辦法》第7條規(guī)定逐一核實現(xiàn)售條件是否具備。第22條律師為買受人提供法律服務時的風險提示 對于那些以科研大樓、酒店、商業(yè)設施等非經營性房地產開發(fā)項目立項的房屋能否在交易后辦理分割產權證,在實踐中存在爭議,買受人購買后,往往不能取得產權證,應引起注意。第二節(jié)合同對商品房面積和價格的約定第23條一般規(guī)定 商品房的建筑面積由套內建筑面積與分攤的共有建筑面積組成。 23.1套內建筑面積 套內建筑面積是指套內使用面積與套內墻體面積以及套內陽臺面積之和。 (1)套內使用面積是指客廳、臥室、廚房、衛(wèi)生間等商品房各功能使用空間墻體內表面所圍合的水平投影面積之和,是能夠讓買受人直接使用的面積。 (2)套內墻體面積是套內使用空間周圍的維護或其他承重支撐體所占的面積,有共用墻和套內自有墻體兩部分。商品房各套(單元)之間的分割墻、套(單元)與公用建筑空間之間的分割墻以及外墻(山墻)均為共用墻,共用墻墻體水平投影面積的一半計入套內墻體面積。套內自有墻體按水平投影面積全部計入套內墻體面積。 (3)套內陽臺建筑面積。陽臺建筑面積按《房產測量規(guī)范》的規(guī)定計算面積。 23.2共有建筑面積 共有建筑面積是各產權人共同占有或共同使用的在功能上為整幢建筑服務的公共部位和公用房屋。共有建筑面積的產權由整幢建筑的產權人共同擁有,開發(fā)商無權隨意處置,不得出售、出租、贈送等。 23.2.1共有建筑面積的組成 根據《房產測量規(guī)范》規(guī)定,共有建筑面積由以下兩部分組成:一是電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、變電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室,以及其他功能上為整幢建筑服務的公共用房和管理用房的建筑面積;二是套(單元)與公共建筑空間之間的分隔墻,以及外墻(包括山墻)墻體水平投影面積的一半。 獨立使用的地下室、車棚、車庫、為多幢建筑服務的警衛(wèi)室,管理用房,作為人防工程的地下室,都不計入共有建筑面積。 23.2.2共有建筑面積的分攤方法 共有建筑面積的分攤原則是,整幢房屋產權人共同所有的共有建筑面積,由整幢房屋產權人共同分攤,非整幢房屋產權人共同使用的共有建筑面積應由共同使用的產權人共同分攤。 (1)住宅樓共有建筑面積的分攤方法。住宅樓以幢為單位,須先計算出整幢建筑的共有建筑分攤系數(shù)(K值),它的計算方式為: 共有建筑面積分攤系數(shù)=共有建筑面積247。套內建筑面積之和 商品房分攤的共有建筑面積=套內建筑面積分攤系數(shù) (2)商住混合樓共有建筑面積的分攤方法。應根據住宅和商業(yè)的不同使用功能按各自的建筑面積將全幢建筑物的共有建筑面積分攤成住宅和商業(yè)兩部分,即住宅部分分攤得到的全幢共有建筑面積和商業(yè)部分分攤得到的全幢共有建筑面積。然后住宅和商業(yè)部分將所得到的分攤面積再各自分攤。 住宅部分:將分攤得到的幢共有建筑面積,加上住宅部分本身的共有建筑面積,依照(1)中方法和公式,按各自的套內建筑面積分攤計算各套房屋的分攤面積。 商業(yè)部分:將分攤得到的幢共有建筑面積,加上商業(yè)部分本身的共有建筑面積,按各層套內的建筑面積依比例分攤至各層,作為各層共有建筑面積的一部分,加至各層的共有建筑面積中,得到各層總的共有建筑面積,然后再根據層內各套房屋的套內建筑面積按比例分攤至各套,求出各套房屋分攤得到的共有建筑面積。 多功能綜合樓共有建筑面積的分攤方法按照各自的功能,參照商住混合樓的分攤計算方法分攤。 23.3根據《商品房銷售管理辦法》第18條的規(guī)定,商品房銷售可以按套(單元)計價,也可以按套內建筑面積或者建筑面積計價。 23.4面積差異的處理方式 按建筑面積計價或者套內建筑面積計價時,面積差異的處理方式 (1)一般原則:根據《司法解釋》第14條的規(guī)定,出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符,合同有約定的,按照約定處理;合同沒有約定或者約定不明確的,按照以下原則處理:①面積誤差比絕對值在3%以內(含3%),按照合同約定的價格據實結算,買受人請求解除合同的,不予支持;②面積誤差比絕對值超出3%,買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的,應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同,房屋實際面積大于合同約定面積的,面積誤差比在3%以內(含3%)部分的商品房價款由買受人按照約定的價格補足,面積誤差比超出3%部分的商品房價款由出賣人承擔,所有權歸買受人;房屋實際面積小于合同約定面積的,面積誤差比在3%以內(含3%)部分的商品房價款及利息由出賣人返還買受人,面積誤差比超過3%部分的商品房價款由出賣人雙倍返還買受人。 (2)由開發(fā)商與買受人自行約定:只要雙方當事人約定內容不屬于《合同法》第52條規(guī)定的無效情形之
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