【文章內(nèi)容簡介】 存在損害不特定第三人利益的情形。最典型的例子是合同法第53條的規(guī)定。合同法第53條是免責(zé)條款相關(guān)內(nèi)容無效的規(guī)定。在第53條項免責(zé)條款相關(guān)內(nèi)容無效的規(guī)定提及假如免除造成對方人身傷害的責(zé)任這個免責(zé)條款是無效條款。這個地方是雙方當(dāng)事人訂立合同雙方在合同約定說我違約給你造身傷害我不承當(dāng)賠償責(zé)任從外表上看是第一種類型的利益沖突也就說是合同當(dāng)事人與合同當(dāng)事人之間利益發(fā)生沖突了。當(dāng)事人自己對自己的利益關(guān)系做出安排為合同法規(guī)定這種免責(zé)條款無效？　　　這是因為與根本的法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益是屬于社會公共利益的內(nèi)容。哪些私人利益是屬于與根本法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益？應(yīng)該說生命利益、安康利益、利益、生存利益等是民法上與根本法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益。對生命利益、安康利益、利益、生存利益的成認(rèn)和保護(hù)關(guān)涉社會的整體利益。所以我們可以理解迄今為止我們還不成認(rèn)“安樂〞是屬于合法的。而且迄今為止在世界范圍內(nèi)只有比利時和荷蘭的議會通過相應(yīng)的法律確認(rèn)“安樂〞在受到嚴(yán)格限制的條件下可以不受到法律的追究。這就意味著盡生命外表上是屬于我們每個人的但是你對自己的生命沒有充分的處分權(quán)因為它是社會利益。對生命、安康、生存等的尊重和保護(hù)是人類社會賴以存續(xù)和正常運轉(zhuǎn)的根底是文明社會的根本特征。正是這樣的考慮在第53條里面把免除造成對方人身傷害賠償責(zé)任的免責(zé)條款認(rèn)定為無效的免責(zé)條款。這是第二種類型的社會公共利益即與根本的法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益?！　　〉谌诘?3條第2項里我們還可以看到第二個免責(zé)條款無效的規(guī)定是免除成心或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的賠償責(zé)任這樣的免責(zé)條款是無效的。這個地方的財產(chǎn)損失又不是生命利益、安康利益、利益或者生存利益為合同法認(rèn)定這種免責(zé)條款無效？這就牽扯第三種社會公共利益的類型即與最低限度的交易道德相聯(lián)絡(luò)的當(dāng)事人的利益。與最低限度的交易道德相聯(lián)絡(luò)的當(dāng)事人的利益也是屬于社會公共利益的組成部。我們可以想象假如成心和重大過失的責(zé)任可以免除意味著我們的法律允許在交易中強取豪奪。我和你訂立一個買賣合同你把消費設(shè)備賣給我我向你支付價款。然后我向你約定假如我不向你支付價款你不能向我追究違約責(zé)任等于說你要把消費設(shè)備白送給我你不能追究我的任何責(zé)任。這是違背最低限度的交易道德從而動搖交易秩序根基的。因此與最起碼的交易道德相聯(lián)絡(luò)的當(dāng)事人的利益應(yīng)上升成為公共利益的內(nèi)容?！　　∫陨先N類型的利益可以說是合同法上社會公共利益最重要的類型?！　　‘?dāng)然從整個民法的角度看社會公共利益的范圍比這三種利益類型還要廣泛一些。比方者的某些利益也屬于社會公共利益的一種類型。如對者的聲譽進(jìn)展了詆毀任何一個民事主體都可以向提起訴訟懇求進(jìn)展詆毀的人停頓侵權(quán)。這種訴權(quán)分配的普遍化就是考慮到者的利益不是者本身的利益也不是者的利益而是社會公共利益。者“托體同山阿〞從外表上看似乎已無利益可言認(rèn)可其沒有必要。但任何一個有歷史感的人都會成認(rèn)對者某些利益的適當(dāng)尊重是作為生者的我們應(yīng)當(dāng)信守的公共道德同樣是維系社會和和諧良性運轉(zhuǎn)的要求。一個對者缺乏根本尊重的民族不會是一個文明、安康的民族；一個對者缺乏根本尊重的社會不會是一個和諧、穩(wěn)定的社會。不過在合同法上這種公共利益的類型涉及得比擬少而主要是前面提到的三種。這種合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的利益沖突是合同法上要協(xié)調(diào)的第四種利益沖突的類型?！　　⌒枰獜娬{(diào)的是利益和社會公共利益在我國現(xiàn)行民事立法中包括合同立法中都是可以對個人進(jìn)展限制的理由。但得以限制個人的利益和社會公共利益必須受到嚴(yán)格限制并且必須最終可以落實為個人的利益。利益和社會公共利益歸根結(jié)底也只不過是以“〞或“社會〞名義表達(dá)的某類個人利益。無法落實為個人利益的利益或社會公共利益缺少最根本的正當(dāng)性。確認(rèn)某類個人利益為利益或社會公共利益從而使其可以在沖突的利益關(guān)系中處于優(yōu)先地位并得到確認(rèn)和保護(hù)是民法協(xié)調(diào)利益沖突策略的重要組成部。民法作為一種社會治理工具的功能很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)。當(dāng)然任何一個和地區(qū)都沒有可能也沒有必要在他們的法律上列出一份利益或社會公共利益的類型。對于利益和社會公共利益而言考慮到其對個人的限制作用考慮到我國以往的歷史教訓(xùn)考慮到當(dāng)前房屋拆遷中對民事主體合法權(quán)利的漠視最重要的還不是列出利益或社會公共利益的類型而是要建構(gòu)并強化有助于保護(hù)民事主體合法權(quán)益并符合憲政的程序。也就是說確認(rèn)何為利益或社會公共利益需要經(jīng)過法律所認(rèn)可的表決程序。這里所謂的表決程序可以是立法的表決程序也可以是裁判的表決程序。但切忌讓行政獲得何為利益或社會公共利益的權(quán)利。行政只能根據(jù)立法表達(dá)在法律中的或裁判做出的有效裁決去行使職權(quán)以維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)利益和社會公共利益?！　　≈劣谖覀兦懊鎸τ诶婧蜕鐣怖骖愋退鞯姆治鲇械氖菑慕忉屔峡梢愿鶕?jù)合同法得出的結(jié)如對于社會公共利益部類型的分析這表達(dá)了立法經(jīng)由表決程序?qū)螢樯鐣怖娴?；有的是表達(dá)的個人主張如對于利益類型的分析僅供大家在審訊理中參考?！　　〖偃鐚ξ覀兊暮贤ㄗ饕粋€整體上的分析就會發(fā)現(xiàn)合同法所協(xié)調(diào)的主要就是這四種類型的利益沖突。如今我們就以這四種類型的利益沖突作為下面進(jìn)一步分析的前提。因為這四種類型的利益沖突與法官在審訊理中識別法律的類型妥當(dāng)作出裁決有著親關(guān)系?！　　《贤ǖ念愋图捌浞蛇m用　　　〔一〕任意性　　　我們先分析第一種類型的利益沖突即合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突合同法設(shè)計何種類型的法律去進(jìn)展協(xié)調(diào)？對這種類型利益沖突的協(xié)調(diào)要嚴(yán)格貫徹和表達(dá)合同原那么即主體在交易中的利益安排應(yīng)當(dāng)由主體自主地去做出。既然要貫徹和表達(dá)合同原那么那么對合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突進(jìn)展法律的協(xié)調(diào)最重要的法律的類型自然就是任意性。我國學(xué)者韓忠謨教授在?法學(xué)緒?一書中提及“任意法亦可細(xì)分為補充法解釋法兩類；所謂補充法乃于當(dāng)事人就某一法律關(guān)系意思有欠缺時由法律設(shè)立準(zhǔn)那么以補充當(dāng)事人意思之所不備反之當(dāng)事人就某一法律關(guān)系另有意思時那么依其意思賦以法律效果從而排擠補充規(guī)定之適用民法上之任意規(guī)定以屬此類者居多數(shù)。至于解釋規(guī)定乃于當(dāng)事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思以便發(fā)生法律上之效果〞意思是說任意性包括補充性的任意性以及解釋性的任意性但主要是補充性的任意性。我們著重談此類任意性。這類首先允許合同當(dāng)事人經(jīng)由平等的協(xié)商對他們之間的利益關(guān)系做出安排在當(dāng)事人自己對自己的利益關(guān)系沒有做出安排并且也沒有做出補充安排的時候法律的規(guī)那么才作為一種替代的安排方式成為法官解決糾紛的裁判。這樣的一種就是補充性的任意性。當(dāng)然用更簡單的話來講補充性的任意性就是可以通過當(dāng)事人的特別約定排除該項適用的。　　　在整個合同法上占據(jù)主導(dǎo)地位的法律就是任意性。因為合同法是調(diào)整交易關(guān)系的根本法它主要是對合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突進(jìn)展協(xié)調(diào)的法律?！　　》ü僭趯徲嵗碇芯腿我庑缘姆蛇m用有兩個問題需要注意：　　　第一、如何識別任意性?！　　θ我庑缘淖R別有兩個這兩個是互相補充的?！　　　Ｔ诤贤ㄉ嫌胁簧俚姆蓷l文明確規(guī)定當(dāng)事人另有約定的除外或者當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外。如我國合同法第220條規(guī)定：“出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)但當(dāng)事人另有約定的除外。〞第293條規(guī)定：“客運合同自承運人向客交付客票時成立但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。〞第367條規(guī)定：“保合同自保物交付時成立但當(dāng)事人另有約定的除外。〞假如某一個法律條文的后面有這樣的一句話這個條文所對應(yīng)的法律肯定是補充性的任意性。這是判斷合同法中的法律哪些是任意性的第一個。即從形式上去判斷?！　　?。合同法上有大量法律條文沒有在法律條文的后面強調(diào)當(dāng)事人另有約定的除外或者當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外我們能不能說沒有如是內(nèi)容的法律條文就不是對應(yīng)著補充性的任意性？顯然不能得到這樣的結(jié)。假如某一個法律條文后面沒有如是內(nèi)容我們需要分析這個法律條文對應(yīng)的法律所協(xié)調(diào)的利益沖突是不是合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突與利益、與社會公共利益、與合同關(guān)系以外特定第三人的利益有沒有直接關(guān)系？假如某一個法律條文對應(yīng)的法律所涉及的利益沖突只是涉及到合同關(guān)系當(dāng)事人的私人利益這個法律條文所對應(yīng)的法律一般也都是補充性的任意性。如合同法07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當(dāng)承當(dāng)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。〞在解釋上該規(guī)定通常被解釋為在通常情形下合同當(dāng)事人承當(dāng)違約責(zé)任的歸責(zé)原那么是嚴(yán)格責(zé)任即只要合同關(guān)系的當(dāng)事人存在有違約行為且存在違約行為的當(dāng)事人不能舉證證明自己的違約存在有合同約定的或者法律規(guī)定的免責(zé)事由該當(dāng)事人即應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人承當(dāng)違約責(zé)任。雖然該款規(guī)定并未明示合同當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外但考慮到合同的當(dāng)事人在何種情形下承當(dāng)違約責(zé)任通常僅關(guān)涉合同關(guān)系當(dāng)事人的私人利益應(yīng)該認(rèn)定該款規(guī)定對應(yīng)的法律一般應(yīng)屬于補充性的任意性留有允許當(dāng)事人約定就違約責(zé)任的承當(dāng)采取過錯推定責(zé)任或者一般的過錯責(zé)任的余地。　　　第二適用補充性的任意性解決合同糾紛的時候需要遵循的規(guī)那么即補充性的任意性的適用規(guī)那么。　　　以技術(shù)合同為例這個規(guī)那么主要包括以下內(nèi)容：假如技術(shù)合同當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛了就合同當(dāng)事人發(fā)生糾紛的事項合同里面有約定合同法8章也有規(guī)定。假如當(dāng)事人在合同中的約定與合同法8章的規(guī)定不一致的時候法官不可以運用任意性進(jìn)展合同的處理。此時法官處理合同糾紛的裁判是當(dāng)事人在合同中的特別約定這是第一個規(guī)那么。第二個規(guī)那么雙方當(dāng)事人未在合同中就糾紛的事項做出特別的約定但是雙方當(dāng)事人就糾紛事項進(jìn)展過協(xié)議補充并達(dá)成了補充協(xié)議這個時候不能運用合同法8章中補充性的任意性進(jìn)展糾紛的處理。法官對糾紛處理的裁判是協(xié)議補充所達(dá)成的補充協(xié)議。這是第二個規(guī)那么。第三個規(guī)那么雙方未就糾紛事項做出特別約定也沒有表示要對糾紛事項進(jìn)展協(xié)議補充或者進(jìn)展協(xié)議補充沒有達(dá)成補充協(xié)議。這個時候法官可不可以運用補充性的任意進(jìn)展糾紛的處理？這個時候仍然不行。法官要對雙方當(dāng)事人訂立的合同進(jìn)展體系解釋。所謂體系解釋又稱為整體解釋。詳細(xì)內(nèi)容就是合同法第61條所明示的按照合同的有關(guān)條款確定。換言之法官要對雙方當(dāng)事人之間的合同進(jìn)展體系解釋。按照合同其他條款判斷看能不能確定當(dāng)事人雙方發(fā)生糾紛的事項他們是想按照樣的交易規(guī)那么去處理。假如體系解釋可以得出解釋結(jié)的話法官處理合同糾紛的裁判就是體系解釋的結(jié)而不是合同法上補充性的任意性。第四個規(guī)那么當(dāng)事人就糾紛事項既沒有做出特別約定又不愿意協(xié)議補充或者不能達(dá)成補充協(xié)議法官運用體系解釋的又無法得出確定的結(jié)此時法不能直接援引補充性的任意性進(jìn)展糾紛的處理？答案是否認(rèn)的。此時假如糾紛的當(dāng)事人有一方或雙方可以在法庭上舉證證明就糾紛事項在當(dāng)事人之間存在有特殊的交易習(xí)慣法官處理糾紛的法律根據(jù)就不是合同法上補充性的任意性而是雙方的交易習(xí)慣。這是第四個規(guī)那么。只有在前面四個規(guī)那么都一一進(jìn)展運用仍然無法確定糾紛處理的裁判時在第五個步驟上法官才可以援引補充性的任意性處理當(dāng)事人之間的合同糾紛?！　　∮纱丝梢姺ü僭趯徲嵗碇羞\用補充性的任意性來處理合同的糾紛必須經(jīng)過這五個步驟。假如說沒有經(jīng)過前面的四個步驟或者說沒有經(jīng)過前面四個步驟里任何一個步驟法官直接援引補充性的任意性進(jìn)展判決這個判決肯定不是一個妥當(dāng)?shù)呐袥Q。因為它違背了合同法的合同原那么。前面提及的五個步驟實際上就是合同原那么如何在法官的審訊活動中得到實現(xiàn)的一個層層遞進(jìn)的過程?！　　　捕吵珜?dǎo)性　　　需要注意的是合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突在有些情況下不是用任意性來調(diào)整的。舉幾個簡單的例子。合同法第330條第3款規(guī)定技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式這樣的規(guī)定相當(dāng)于合同法0條第2款的規(guī)定在技術(shù)合同中的詳細(xì)化。與第330條第3款相類似第342條第2款規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。