【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因?yàn)槟康脑陂_篇的第一段都會(huì)寫，目的是什么？實(shí)際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個(gè)目的，我們解釋“保證”字樣的話，應(yīng)該說，實(shí)際上就是一個(gè)監(jiān)管合同，我就是負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責(zé)任，是個(gè)監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個(gè)期間人家在實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，為什么沒有全額實(shí)現(xiàn)，這個(gè)過錯(cuò)是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責(zé)任違約而導(dǎo)致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實(shí)，為什么沒有流出的事實(shí)卻沒有全額實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)際上在當(dāng)時(shí)他實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達(dá)到了7000萬，但之所以實(shí)現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達(dá)到這個(gè)市值，就是因?yàn)槲覄偛胖v的事實(shí)，就是當(dāng)時(shí)在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國(guó)債。這個(gè)原因不在證券公司，在于本身在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，就是權(quán)利負(fù)擔(dān)，這個(gè)權(quán)利負(fù)擔(dān)，債券銀行是否應(yīng)當(dāng)知道？證券回購有一個(gè)特殊性，不是真正按照國(guó)債的面值去搞回購，會(huì)設(shè)定一個(gè)虛擬的標(biāo)準(zhǔn)券，也就是說，如果你這個(gè)國(guó)債是處在回購狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會(huì)有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，只要有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，就證明它處在回購狀態(tài)，而對(duì)于債券銀行來講，你是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，國(guó)債回購是一個(gè)金融業(yè)務(wù)，你不知道嗎？我們推定他應(yīng)當(dāng)知道，你知道他有這樣一個(gè)權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過錯(cuò)不在證券公司，而是在你。后來認(rèn)為，證券公司一不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，二監(jiān)管的義務(wù)盡到了，也沒有過錯(cuò)。所以最終，他什么責(zé)任都沒有承擔(dān)。這個(gè)案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運(yùn)用文義解釋和目的解釋的方法來界定責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任的范圍的問題。下面我再舉一個(gè)案例來解釋一下怎么來運(yùn)用整體解釋的方法界定這個(gè)當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。委托理財(cái)?shù)暮贤m紛案：真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個(gè)金融企業(yè)，借款人叫君太集團(tuán)。天耀和君太之間想簽訂一個(gè)借款協(xié)議，但他們也知道國(guó)家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個(gè)委托貸款，找一個(gè)擔(dān)保人。天耀擔(dān)心君太還不了，所以要找一個(gè)擔(dān)保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團(tuán)和擔(dān)保人五洲公司三方先簽訂了一個(gè)借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應(yīng)手續(xù)向貸款方出借款項(xiàng)，但借款和貸款寫反了，應(yīng)該是“貸款方向借款方出借款項(xiàng)”，并要求保證方提供保證儀式達(dá)成協(xié)議如下。在這個(gè)協(xié)議上，天耀公司、君太集團(tuán)、五洲（音）公司三方簽字。之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團(tuán)借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實(shí)際上的借款人君太集團(tuán)三方簽訂了委托貸款合同。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當(dāng)事人之間可以在本合同簽訂擔(dān)保條款或者另行簽訂擔(dān)保合同，如果臨行簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同的生效時(shí)間同本合同的生效時(shí)間。之后由于君太集團(tuán)沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團(tuán)和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進(jìn)去，要求君太集團(tuán)和五洲承擔(dān)連帶清償責(zé)任，認(rèn)為五洲就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個(gè)借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔(dān)保，我是為天耀公司和君太集團(tuán)之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔(dān)保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。因?yàn)楸景甘且粋€(gè)委托貸款合同糾紛，對(duì)于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個(gè)法復(fù)966號(hào)一個(gè)批復(fù)（也是司法解釋），批復(fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅(jiān)持不起訴，因?yàn)檫@個(gè)案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個(gè)案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團(tuán)追加進(jìn)來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團(tuán)和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對(duì)。為什么966號(hào)的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因?yàn)槲覀冎?，委托貸款合同法律關(guān)系中，實(shí)際上確實(shí)是三方當(dāng)事人兩個(gè)合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團(tuán)），還有一個(gè)受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個(gè)法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個(gè)委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團(tuán)有一個(gè)借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項(xiàng)的金融機(jī)構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個(gè)典型的特征就是相對(duì)性，所謂的相對(duì)性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說，966號(hào)的批復(fù)是基于合同的相對(duì)性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個(gè)合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個(gè)批復(fù)實(shí)際上在新的合同法頒布實(shí)施之前出來的，在這種情形下，以受托人的名義對(duì)外出借款項(xiàng)，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團(tuán)知道真正的委托人是誰，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說，直接可以約束天耀公司和君太集團(tuán)，這個(gè)案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個(gè)借款，然后才會(huì)去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團(tuán)，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實(shí)際是可以的，這是它的一個(gè)合法選擇，而且他以君太集團(tuán)作為被告，對(duì)快速的解決糾紛有好處，因?yàn)檎嬲膫鶆?wù)人就是君太集團(tuán)。這個(gè)訴訟主體沒有問題。也就是說，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號(hào)的批復(fù)規(guī)定，以完全趨于合同的相對(duì)性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個(gè)抗辯關(guān)于實(shí)體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認(rèn)定他是對(duì)本案的委托貸款提供擔(dān)保，確確實(shí)實(shí)，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來對(duì)本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔(dān)保，因?yàn)殡m然有個(gè)“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實(shí)際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個(gè)字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔(dān)保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來我們又查了一下，君太集團(tuán)和天耀公司之間沒有另外一筆委托貸款，也沒有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個(gè)事實(shí)，對(duì)三個(gè)合同進(jìn)行整體解釋，我們可以認(rèn)定，五洲公司實(shí)際上就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（三）合同成立的地點(diǎn)關(guān)于合同成立的地點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中有異議的地方就是對(duì)于合同糾紛，如果當(dāng)事人約定管轄法院時(shí)，這個(gè)簽訂地是可以約定為管轄法院地點(diǎn)。關(guān)于地點(diǎn)的問題，我主要講一下實(shí)務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問題。一是當(dāng)事人雙方在書面合同中寫明了一個(gè)地點(diǎn)，比如說簽約地在北京，但實(shí)際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時(shí)我們起草《合同法》司法解釋二時(shí)，這確實(shí)有爭(zhēng)議，一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因?yàn)樵诤蟮氖亲钚碌囊环N意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實(shí)際簽約地點(diǎn)界定簽約地點(diǎn)。這兩種觀點(diǎn)當(dāng)時(shí)爭(zhēng)得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實(shí)際還是采納了第一種觀點(diǎn)，以約定為主，但我個(gè)人覺得在司法實(shí)務(wù)中，這個(gè)不是絕對(duì)適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個(gè)約定說我就以實(shí)際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。二是采取書面的形式，但當(dāng)事人不在以一個(gè)地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認(rèn)定北京是簽約地還是認(rèn)定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個(gè)簽訂的蓋章當(dāng)然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當(dāng)事人可能會(huì)作特殊的約定。比如說簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說要公證之后合同才成立，無論是哪種方式，我們一般都要認(rèn)定他完成最后的成立要件的地點(diǎn)作為合同的成立地點(diǎn)。（四）格式條款的效力格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個(gè)格式條款很特殊，實(shí)際上一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂的，并且是不與對(duì)方協(xié)商，用于重復(fù)使用的條款，所以有預(yù)先先決性，不平等性，非協(xié)商性。正是由于這樣一個(gè)原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來起草這個(gè)條款，而且就要接受的話，當(dāng)然要做有利于自己的行為?！逗贤ā?9條規(guī)定：對(duì)擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實(shí)公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對(duì)方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款說明。合理的方式是提示，并按照對(duì)方的要求去說明，這我們叫“合理的提示與說明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個(gè)不太確定性的語言，因?yàn)槲覀兿Ｍ烧Z言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下?！逗贤ā匪痉ń忉尪?條就規(guī)定，；；；（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。這是我們講格式條款效力中的第一問題：關(guān)于合理方式。第二個(gè)問題，關(guān)于格式條款效