【文章內(nèi)容簡介】 有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因為目的在開篇的第一段都會寫，目的是什么？實際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應(yīng)該說，實際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責(zé)任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，為什么沒有全額實現(xiàn)，這個過錯是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責(zé)任違約而導(dǎo)致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實，為什么沒有流出的事實卻沒有全額實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實際上在當(dāng)時他實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達(dá)到了7000萬，但之所以實現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達(dá)到這個市值，就是因為我剛才講的事實，就是當(dāng)時在設(shè)定質(zhì)押時，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國債。這個原因不在證券公司，在于本身在設(shè)定質(zhì)押時，就是權(quán)利負(fù)擔(dān)，這個權(quán)利負(fù)擔(dān)，債券銀行是否應(yīng)當(dāng)知道？證券回購有一個特殊性，不是真正按照國債的面值去搞回購，會設(shè)定一個虛擬的標(biāo)準(zhǔn)券，也就是說，如果你這個國債是處在回購狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，只要有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，就證明它處在回購狀態(tài)，而對于債券銀行來講，你是一個金融機構(gòu)，國債回購是一個金融業(yè)務(wù)，你不知道嗎？我們推定他應(yīng)當(dāng)知道，你知道他有這樣一個權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過錯不在證券公司，而是在你。后來認(rèn)為，證券公司一不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，二監(jiān)管的義務(wù)盡到了，也沒有過錯。所以最終，他什么責(zé)任都沒有承擔(dān)。這個案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運用文義解釋和目的解釋的方法來界定責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任的范圍的問題。下面我再舉一個案例來解釋一下怎么來運用整體解釋的方法界定這個當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。委托理財?shù)暮贤m紛案：真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業(yè)，借款人叫君太集團(tuán)。天耀和君太之間想簽訂一個借款協(xié)議，但他們也知道國家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個委托貸款，找一個擔(dān)保人。天耀擔(dān)心君太還不了，所以要找一個擔(dān)保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團(tuán)和擔(dān)保人五洲公司三方先簽訂了一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應(yīng)手續(xù)向貸款方出借款項，但借款和貸款寫反了，應(yīng)該是“貸款方向借款方出借款項”，并要求保證方提供保證儀式達(dá)成協(xié)議如下。在這個協(xié)議上，天耀公司、君太集團(tuán)、五洲（音）公司三方簽字。之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團(tuán)借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實際上的借款人君太集團(tuán)三方簽訂了委托貸款合同。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當(dāng)事人之間可以在本合同簽訂擔(dān)保條款或者另行簽訂擔(dān)保合同，如果臨行簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同的生效時間同本合同的生效時間。之后由于君太集團(tuán)沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團(tuán)和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進(jìn)去，要求君太集團(tuán)和五洲承擔(dān)連帶清償責(zé)任，認(rèn)為五洲就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔(dān)保，我是為天耀公司和君太集團(tuán)之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔(dān)保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。因為本案是一個委托貸款合同糾紛，對于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個法復(fù)966號一個批復(fù)（也是司法解釋），批復(fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團(tuán)追加進(jìn)來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團(tuán)和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對。為什么966號的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因為我們知道，委托貸款合同法律關(guān)系中，實際上確實是三方當(dāng)事人兩個合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團(tuán)），還有一個受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團(tuán)有一個借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項的金融機構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個典型的特征就是相對性，所謂的相對性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說，966號的批復(fù)是基于合同的相對性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個批復(fù)實際上在新的合同法頒布實施之前出來的，在這種情形下，以受托人的名義對外出借款項，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團(tuán)知道真正的委托人是誰，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說，直接可以約束天耀公司和君太集團(tuán)，這個案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個借款，然后才會去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團(tuán)，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實際是可以的，這是它的一個合法選擇，而且他以君太集團(tuán)作為被告，對快速的解決糾紛有好處，因為真正的債務(wù)人就是君太集團(tuán)。這個訴訟主體沒有問題。也就是說，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號的批復(fù)規(guī)定，以完全趨于合同的相對性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個抗辯關(guān)于實體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認(rèn)定他是對本案的委托貸款提供擔(dān)保，確確實實，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來對本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔(dān)保，因為雖然有個“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔(dān)保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來我們又查了一下，君太集團(tuán)和天耀公司之間沒有另外一筆委托貸款，也沒有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個事實，對三個合同進(jìn)行整體解釋，我們可以認(rèn)定，五洲公司實際上就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（三）合同成立的地點關(guān)于合同成立的地點，在司法實務(wù)中有異議的地方就是對于合同糾紛，如果當(dāng)事人約定管轄法院時，這個簽訂地是可以約定為管轄法院地點。關(guān)于地點的問題，我主要講一下實務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問題。一是當(dāng)事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點。這兩種觀點當(dāng)時爭得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實際還是采納了第一種觀點，以約定為主，但我個人覺得在司法實務(wù)中，這個不是絕對適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個約定說我就以實際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。二是采取書面的形式，但當(dāng)事人不在以一個地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認(rèn)定北京是簽約地還是認(rèn)定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個簽訂的蓋章當(dāng)然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當(dāng)事人可能會作特殊的約定。比如說簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說要公證之后合同才成立，無論是哪種方式，我們一般都要認(rèn)定他完成最后的成立要件的地點作為合同的成立地點。（四）格式條款的效力格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個格式條款很特殊，實際上一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂的，并且是不與對方協(xié)商，用于重復(fù)使用的條款，所以有預(yù)先先決性，不平等性，非協(xié)商性。正是由于這樣一個原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來起草這個條款，而且就要接受的話，當(dāng)然要做有利于自己的行為?！逗贤ā?9條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。合理的方式是提示，并按照對方的要求去說明，這我們叫“合理的提示與說明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個不太確定性的語言，因為我們希望法律語言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下?！逗贤ā匪痉ń忉尪?條就規(guī)定，；；；（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。這是我們講格式條款效力中的第一問題：關(guān)于合理方式。第二個問題，關(guān)于格式條款效