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正文內(nèi)容

施工合同及合同法司法解釋(編輯修改稿)

2025-06-19 06:03 本頁(yè)面
 

【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 — 13— 法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人;實(shí)際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定,既能夠方便查清案件的事實(shí),分清當(dāng)事人的責(zé)任,也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。 — 14— 建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀 馮小光 發(fā)布時(shí)間: 20210529 【編者按】 2021 年 10 月 13 日,最高人民法院民一庭審判長(zhǎng)馮小光法官應(yīng)邀到東營(yíng)中院講學(xué),為東營(yíng)法院干警作了建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀的專題講座。我們對(duì)講座內(nèi)容進(jìn)行了整理,現(xiàn)刊載如下: 雖 然是第一次到東營(yíng)中院來(lái),但對(duì)東營(yíng)中院我并不陌生。在新聞媒體上多次看到介紹東營(yíng)中院事跡的報(bào)道,你們?cè)豪锞庉嫷摹饵S河口司法》,我也是每期都認(rèn)認(rèn)真真地拜讀。百聞不如一見,來(lái)了以后,通過(guò)實(shí)地參觀考察,我認(rèn)為東營(yíng)中院在規(guī)范化管理、信息化建設(shè)以及法院文化建設(shè)等方面都達(dá)到了很高的水平,值得認(rèn)真地學(xué)習(xí)。今天下午主要是與大家一起探討和學(xué)習(xí) 2021 年最高法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的有關(guān)內(nèi)容。作為這個(gè)司法解釋的起草人,我想結(jié)合合同法的基本原理,介紹三個(gè)方面的情況:一是司法解釋起草的背景;二是 司法解釋本身的結(jié)構(gòu);三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。 一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中充分聽取了各方面的意見,經(jīng)過(guò)了兩年半的時(shí)間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來(lái)各方面的反映看,基本上是滿意的,沒(méi)有引起很大的爭(zhēng)議,貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢?我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)理解:一個(gè)是從法院以外的因素來(lái)考慮,法院以外的因素主要是建筑市場(chǎng)自身的情況,就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋,這是起草司法解釋的外部原因;第二個(gè)是從法院內(nèi)部的 因素來(lái)看,人民法院審判這類案件的司法實(shí)踐,也需要制定這樣一個(gè)司法解釋。 (一)外部因素。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。當(dāng)前建筑市場(chǎng)是一個(gè)什么樣的情況呢?建筑市場(chǎng)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位,這個(gè)產(chǎn)業(yè)本身容量很大,一個(gè)是人員容量大,再一個(gè)是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字,全國(guó)建筑行業(yè)正式從業(yè)人員 4000 萬(wàn)左右,再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員,整個(gè)建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在 9000 萬(wàn)左右。前年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字顯示,建筑行 — 15— 業(yè)占國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)值的 16%,這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè) 的 倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比,對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的,但卻是一個(gè)微利行業(yè)。人數(shù)在 20 萬(wàn)以上的特大型國(guó)有建筑施工企業(yè),利潤(rùn)在 %到 1%之間,也就是說(shuō) 100 個(gè)億的經(jīng)營(yíng)額只有 6000 萬(wàn)至一個(gè)億的利潤(rùn)。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營(yíng)的。建筑行業(yè)利潤(rùn)率比較高的主要集中在江浙一帶的民營(yíng)企業(yè),因?yàn)槠浣?jīng)營(yíng)體制比較新,經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤(rùn)率比較高的建筑企業(yè),與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)相比,利潤(rùn)率還是微利。有的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達(dá)到了 50%的利潤(rùn)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個(gè)高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被 概稱為房地產(chǎn)類行業(yè),但從實(shí)質(zhì)上來(lái)講是完全不同的兩種行業(yè)。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的,一個(gè)是資金密集型的;一個(gè)是微利保本或虧損的行業(yè),一個(gè)是高利或者說(shuō)爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個(gè)非常不規(guī)范的行業(yè),微利的原因是因?yàn)槠涫袌?chǎng)準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低。正因?yàn)闇?zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低,所以供大于求,建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難,競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。賣方市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的最終結(jié)果就是,為了攬到工程項(xiàng)目,競(jìng)相降低利潤(rùn)。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來(lái)講,建筑施工行業(yè)是一個(gè)弱勢(shì)行業(yè),是經(jīng)營(yíng)非常不規(guī)范的一個(gè)行業(yè)。是弱勢(shì)行業(yè)并不是需要特別保護(hù)的一個(gè)行業(yè),而是需要特別規(guī)范和整頓的一個(gè)行業(yè)。說(shuō)建筑施工企業(yè)弱勢(shì),是在它沒(méi)有攬到工程之前,在入場(chǎng)施工以后,往往變成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)企業(yè)。為什么呢?攬到工程之前再低的條件都答應(yīng),拿到工程以后,卻通過(guò)洽談協(xié)商的方式,提高施工的成本,否則就要停工、待工,或者采取虛報(bào)工程量等其他不正當(dāng)手段來(lái)提高自己的利潤(rùn)率。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的,主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包,沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程,在工程招標(biāo)過(guò)程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同等各種方式。正因?yàn)槌霈F(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象,造成了建筑市場(chǎng)的混亂。 所以說(shuō)建筑施工行業(yè)的弱勢(shì)與農(nóng)民工的弱勢(shì)是不一樣的,農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的,建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。前些年國(guó)務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室,目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問(wèn)題,但最終沒(méi)有取得預(yù)期的效果,很大程度上是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范。因?yàn)槿莻纬傻暮芏嘣蚴峭锨饭こ炭睿瑪?shù)額還非常巨大,所以沒(méi)有取得預(yù)期的效果。正因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范,才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款;在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款,拖欠勞務(wù)分包里面的 工程款,最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。 2021 年全國(guó)人大組織的建筑法實(shí)施監(jiān)督檢查的一個(gè)調(diào)查報(bào)告中顯示, 2021 年之前的五年,建筑行業(yè)累計(jì)拖欠工程款是 5500個(gè)億。 5500 個(gè)億是什么概念?就是占 2021 年國(guó)民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一?!?16— 所以后來(lái)全國(guó)人大、國(guó)務(wù)院各個(gè)方面采取了強(qiáng)有力的措施,成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu),解決拖欠工程款問(wèn)題。通過(guò)幾年來(lái)富有成效的清欠工作,很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條,讓很多企業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個(gè)核心因素就是建筑市場(chǎng) 不規(guī)范,企業(yè)之間拖欠工程款造成的。清欠工程款以后,商業(yè)銀行的貸款得到了償還,材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng)民工工資得到了清還,相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠,所以國(guó)家整個(gè)經(jīng)濟(jì)鏈條過(guò)緊的問(wèn)題得到了很大緩解,經(jīng)濟(jì)主體得到了解套,取得了意想不到的效果。針對(duì)建筑行業(yè)存在的這些問(wèn)題,國(guó)家采取了很多措施,主要是行政手段,這是最直接見效最快的辦法,但并不是規(guī)范建筑行業(yè)的長(zhǎng)效機(jī)制。因?yàn)樾姓侄慰啃姓?,只是個(gè)短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù),第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級(jí),通過(guò)這種辦法來(lái)促使房地產(chǎn)企 業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長(zhǎng)效機(jī)制。制定長(zhǎng)效機(jī)制是一個(gè)法制活動(dòng),需要把政策上升為法律,形成一種穩(wěn)定健康的機(jī)制,所以全國(guó)人大決定修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng),最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān),有義務(wù)有責(zé)任按照全國(guó)人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策,從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個(gè)背景下最高法院?jiǎn)?dòng)了這個(gè)司法解釋。 (二)內(nèi)部因素。除了建筑市場(chǎng)自身存在的因素以外,法院內(nèi)部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。建設(shè)工程合同 是一個(gè)承包合同,是一個(gè)復(fù)合合同,并不是一個(gè)單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同,施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。所以說(shuō)建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣,并不是靠一份合同就能夠解決所有的問(wèn)題。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本,把建設(shè)施工合同分為三個(gè)部分,應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了,但即使這樣,還必須經(jīng)過(guò)補(bǔ)充后才能履行。補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說(shuō),施工合同 必須要經(jīng)過(guò)細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行,所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很多,當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多,還包括很多專業(yè)技術(shù)問(wèn)題,如汽車材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎么計(jì)算,工程款最終怎么結(jié)算等等。對(duì)于法官來(lái)講,審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡(jiǎn)單,拖泥帶水的事情很多,材料也很多,所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過(guò)程中,從最高院角度來(lái)講,很多高級(jí)法院在審理建筑工程施工案件時(shí),掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一,同案異判,同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生,導(dǎo)致社會(huì)公眾,包括人大代表、一些法律界人士,都提出了不同的 看法。比如黑白合同,有判有效的,有判無(wú)效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是 — 17— 無(wú)效?有沒(méi)有一個(gè)讓公眾可預(yù)測(cè)的定數(shù)?還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無(wú)效,工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一,讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無(wú)法預(yù)測(cè)。因?yàn)闆](méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),一審法院判決的結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多,大家沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí),所以一審法院怎么判二審都維持。如墊資這種情況,判有效的、判無(wú)效的二審都維持。因?yàn)榇嬖诓煌挠^點(diǎn),各說(shuō)各的理。這就造成當(dāng)事人無(wú)法理解。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn),確實(shí)不行。所以在施工合同審判過(guò)程中這個(gè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一 的問(wèn)題表現(xiàn)得很突出,很有必要制定司法解釋來(lái)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn),做到同案同判,這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。 二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu) 這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中我們征求了各級(jí)法院的意見,在網(wǎng)上和人民法院報(bào)上征求了社會(huì)各界人士的意見,征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見,征求了一些專家學(xué)者的意見,并做了多方面的論證。在司法解釋起草過(guò)程中,除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外,也有尊重建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀,平衡相關(guān)建筑市場(chǎng)各方利益的因素。利益平衡點(diǎn)各方都能接受,所以在實(shí)施過(guò)程中沒(méi)有出現(xiàn)大的起浮,基本 上是平穩(wěn)的。 以上簡(jiǎn)要說(shuō)明了司法解釋 的起草過(guò)程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個(gè)司法解釋總共有 28 條,結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分:第一條到第二十六條屬于第一部分,屬于主體部分,主要涉及建筑工程施工合同,從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán),因不適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害,是侵權(quán)問(wèn)題,從理論上講是侵權(quán)之債。這個(gè)司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同,所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分,講的是司法解釋生效的時(shí)間,是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布 的這個(gè)司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時(shí)候如何適用。 第一部分再細(xì)分,還可以分為兩個(gè)部分,第一到二十三條講的是實(shí)體;第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。第一部分即第一條到第七條,是有關(guān)施工合同無(wú) 效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效,以及無(wú)效合同的法律后果,或者說(shuō)形式上無(wú)效,但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。為什么不講合同有效呢?因?yàn)楹贤行У脑瓌t是合同全面履行,不需要制定司法解釋來(lái)解釋,所以只講無(wú)效。第 二部分即第八條到第十條,講的是施工合同的解除。就是施工合同有 效的解除問(wèn)題,主要講法定解除,因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除,不需要制定司法解釋。— 18— 這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條,這五條講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條,是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價(jià)款糾紛。這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該說(shuō)是一 個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu),第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則;第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任;第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果,即罰則;第四部分是法律附則部分。這個(gè)司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè)完整的結(jié)構(gòu)呢 ?主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。從施工合同訴訟的實(shí)際情況來(lái)看,當(dāng)事人打官司的主訴一般是定形化的,很簡(jiǎn)單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方,訴甲方索要工程款,甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問(wèn)題或者工期拖延,主張乙方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任,想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。所以從司法實(shí)踐來(lái)看,沒(méi)有必要形成完整的結(jié)構(gòu),只涉及需要制定司法解釋的部分,并不是制定一個(gè)完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理,就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。 三、司法解釋重要條款的解讀 下面就 對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋,主要講制定時(shí)是如何考慮的,法院審判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)如何適用,應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。 (一)司法解釋的名稱和帽子 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式:第一種是關(guān)于什么什么的解釋;第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定;第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。一般來(lái)講,上述的第一種情況,司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容,或者說(shuō)司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況,司法解釋的 大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋,往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則,就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對(duì)個(gè)案做出的,就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問(wèn)題,最高院經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論,做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律,即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法,但為什么沒(méi)有把直接調(diào)整建筑施工合同,關(guān)系最緊密 最直接的建筑法列進(jìn)來(lái),而把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢?我個(gè)人認(rèn)為,建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系,這部分內(nèi)容在法 — 19— 律里面占主導(dǎo)和支配地位,小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系,屬于民事法律的范疇,居于附屬和次要的地位。建筑法中有國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定,如建筑施工企業(yè)一級(jí)資
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