【導(dǎo)讀】2021年１月１日起施行。設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的?；蛘吒慕?，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，釋第三條規(guī)定處理。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以。議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。施工人為共同被告提起訴訟。損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　

【正文】 工合同是一個(gè)復(fù)合合同，施工合同的付款都是按照形象進(jìn)度付款。它無法明確約定付款的時(shí)間點(diǎn)，沒有一個(gè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，它是一個(gè)大概的行業(yè)形象，叫形象進(jìn)度。形象這個(gè)概念就決定了付款和施工之間必然存在時(shí)間差，這個(gè)時(shí)間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個(gè)時(shí)間差是施工合同的性質(zhì) 決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么多年來認(rèn)定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有達(dá)到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施工墊到結(jié)構(gòu)封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場供需關(guān)系所決定的。法院認(rèn)定墊資無效對利息予以收繳，當(dāng)事人為了規(guī)避這個(gè)法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認(rèn)定無效，簽訂一個(gè)假的商品房買賣合同，把墊資款說成是預(yù)付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個(gè)聯(lián)合建房合同，把 施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個(gè)委貸合同，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實(shí)際上這個(gè)委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項(xiàng)的性質(zhì)。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實(shí)行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就 是說墊資本身不會帶來施工行業(yè)很大的風(fēng)險(xiǎn)，施工行為要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是要改變金融機(jī)制和完善相關(guān)制度，比如工程的保險(xiǎn)、擔(dān)保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。 第七條講的是勞 務(wù)分包。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認(rèn)定合同無效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有什么關(guān)系？為什么把這個(gè)提起來作為司法解釋的內(nèi)容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計(jì)到后期的保修這一趟活都由一個(gè)單位干下來。它是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一個(gè)單位獨(dú)立完成，但允許這個(gè)單位把專業(yè) 技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。建設(shè)部 2021 年 2 月 4 日有一個(gè)分包管理辦法的補(bǔ)充規(guī)章，規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說勞務(wù)作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。有個(gè)高級法院向我們請示，建設(shè)法規(guī)定只能分包一次，建設(shè)部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術(shù)的分包人可以把勞務(wù)這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準(zhǔn)分包一次的法律規(guī)定，就應(yīng)該視為轉(zhuǎn)包，認(rèn)定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 勞務(wù)分包合同有效。勞務(wù)分包不是第二次分包，它是把一個(gè)復(fù)雜勞務(wù)中的簡單勞動剝離出來交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。勞務(wù)分包是符合國際慣例 — 25— 和我國建筑市場實(shí)際情況的。勞務(wù)分包合同的法律性質(zhì)不是勞動合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務(wù)工資糾紛中，勞務(wù)分包企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索 要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資，因?yàn)檫@里面涉及到兩個(gè)法律關(guān)系。建設(shè)部規(guī)定勞務(wù)分包主要包括十三個(gè)工種，包括汽車運(yùn)輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個(gè)資質(zhì)等級。 （三）施工合同的解除 現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及 施工合同解除的有關(guān)內(nèi)容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請求解除合同，是與市場行 情緊密聯(lián)系在一起的。比如說 92 年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場爆漲， 93 年 7 月朱镕基有一個(gè)宏觀調(diào)控的講話，房地產(chǎn)市場又一下子滑下去了，在全國法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約 22 萬件的案件。 9 93 年房地產(chǎn)遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要 求退房，因?yàn)楹芏嗳速I房是要保值增值的，一看房價(jià)落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營商即施工人不合算。因?yàn)樽鳛槭┕と酥v，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應(yīng)商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上，因?yàn)槭┕げ牧贤ㄓ玫那闆r并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應(yīng)商支付違約金；施工合同的模板、大型的機(jī)電 設(shè)備大部分都是租賃來的，也要向材料租賃公司承擔(dān)違約責(zé)任。對于發(fā)包人來講也不合算。因?yàn)榘l(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質(zhì)量，而且工程銜接會造成拖延工期。如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤有影響，但周期對于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要。如2 萬平方米的房子如果在三年內(nèi)完成，利潤率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本?？梢?，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除合同。 關(guān)于施工合同的解除 ，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工 合同解除后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。這里面需要注意的是 “ 相應(yīng)的 ” 這三個(gè)字。比如說買十個(gè)杯子，我買到第八個(gè)的時(shí)候合同解除了，這 8 個(gè)杯子的價(jià)款就是單價(jià)乘以八就可以了。但如果是 2 萬平米的房子，建到1 萬平方的時(shí)候合同解除了，這 1 萬平方米算工程價(jià)款的時(shí)候能不能以單價(jià)乘以 1 萬 ，— 26— 這是不可以的。雖然結(jié)帳的時(shí)候是按照固定單價(jià)的方式來結(jié)算的，但房屋價(jià)款并不是平均分配的。建筑工程正負(fù)零以下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號、鋼筋的強(qiáng)度要求也很高，費(fèi)用要比建設(shè)地上樓層 高的多。工程建到 9 層以上后，還存在高空建設(shè)費(fèi)用，所以說價(jià)款并不是平均分配的。 “ 相應(yīng)的 ” 這三個(gè)字的含義主要是指工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)以工程造價(jià)評估等有關(guān)部門的核算為準(zhǔn)。 （四）工程質(zhì)量問題 第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對抗承包人的一個(gè)抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價(jià)款時(shí)，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存在問題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當(dāng)適用合同的違約和索賠條款，目的是 要抵消和吞并他應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒有 提出具體的請求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請求賠償確定的數(shù)額，或者請求有關(guān)部門對質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主張修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)，或者應(yīng)當(dāng)適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個(gè)法律關(guān)系里面。反訴要達(dá)到抵消和吞并本訴的目的，是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請求。一個(gè)法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個(gè)獨(dú)立的訴訟請求。 第十一條是關(guān)于因承包人過錯造成工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時(shí)候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。第二層意思是工 程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進(jìn)行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個(gè)觀點(diǎn)，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個(gè)審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進(jìn)行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進(jìn)行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價(jià)款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費(fèi)用。因?yàn)椤逗贤ā返谑轮v，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的 “ 減少 ” 兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時(shí)候可以要求中介機(jī)構(gòu) 出具咨詢意見，不必要求其進(jìn)行鑒定。 第十二條 是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責(zé)是及時(shí)交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。但特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔(dān)，而是由發(fā)包人承擔(dān)。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任：第一種情況是設(shè)計(jì)有缺陷。設(shè)計(jì)缺陷往往是由于變更設(shè)計(jì)造成的，當(dāng)事人為什么要變更設(shè)計(jì)呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關(guān)。比如某工程項(xiàng)目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味 — 27— 著，發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單 位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計(jì)審核通過了，在此情況下設(shè)計(jì)圖紙存在缺陷的可能性不大，因?yàn)閷徍瞬块T要對圖紙進(jìn)行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變設(shè)計(jì)后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變設(shè)計(jì)。發(fā)包人變更設(shè)計(jì)的時(shí)候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因?yàn)槭袌鲂星樽兓l(fā)包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時(shí)工程基礎(chǔ)已經(jīng)完成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結(jié)構(gòu)全要改變，導(dǎo)致設(shè)計(jì)缺陷。這種缺陷應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任。第二種情況是提供或指定購買的建筑材料等不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。從建筑市場目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時(shí)候往往附加兩個(gè)條件，一個(gè)是指定分包；第二個(gè)是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠商。這兩項(xiàng)對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應(yīng)當(dāng)由施工的總承包 人指定分包。因?yàn)槭┕さ目偝邪艘獙Ψ职こ坛袚?dān)連帶責(zé)任，既然有這種責(zé)任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，既違反法律規(guī)定也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。第三種情況是發(fā)包人直接指定分包。這是國務(wù)院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》明令禁止的。 第十三條講的是擅自使用的責(zé)任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗(yàn)收合格后再 使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個(gè) 湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因?yàn)楣こ虄r(jià)款支付，一般是驗(yàn)收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報(bào)告給甲方審價(jià)，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時(shí)間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運(yùn)作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程 未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。這也是— 28— 《合同法 》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場檢驗(yàn)，一般的工程合理使用的年限在 80 到 100 年。 第十四條講的是當(dāng)事人對實(shí)際竣工日期有爭議的，確定一個(gè)擬制的時(shí)間點(diǎn)。首先講講實(shí)際竣 工日期有什么法律意義。實(shí)際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付 工程價(jià)款的起算時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起；再一個(gè)是與拖欠工程款的違約責(zé)任計(jì)算利息的時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起的。所以，這是一個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)。但在適用法律的時(shí)候，各級法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一 。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對建筑工程的實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗(yàn)收合格之 日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時(shí)間很好算，因?yàn)殚_工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個(gè)法定條件，開工 許可證上記載著開工日期，實(shí)際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國的情況來看，在 2021 年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時(shí)的竣工驗(yàn)收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗(yàn)收評定表上簽章的時(shí)間作為工程驗(yàn)收合格時(shí)間。 2021 年以后建設(shè)部對驗(yàn)收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗(yàn)收方式，驗(yàn)收持續(xù)在工程的整個(gè)施工過程中。比如正負(fù)零完成以后， 承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時(shí)候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計(jì)和監(jiān)理這四個(gè)單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)算工程驗(yàn)收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以四方在工程驗(yàn)收聯(lián)議單上簽字的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為以送工程檔案管理部門備案 的時(shí)間為合格之日。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在沒有形成主導(dǎo)性的觀點(diǎn)，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。很多人不同意我這種觀點(diǎn)，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工