【導讀】2021年１月１日起施行。設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；不履行合同約定的協(xié)助義務的?；蛘吒慕?，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒定合格的，釋第三條規(guī)定處理。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以。議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。施工人為共同被告提起訴訟。損害的，保修人應當承擔賠償責任。

　　

【正文】 工合同是一個復合合同，施工合同的付款都是按照形象進度付款。它無法明確約定付款的時間點，沒有一個行業(yè)標準，它是一個大概的行業(yè)形象，叫形象進度。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質 決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么多年來認定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有達到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施工墊到結構封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場供需關系所決定的。法院認定墊資無效對利息予以收繳，當事人為了規(guī)避這個法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認定無效，簽訂一個假的商品房買賣合同，把墊資款說成是預付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個聯(lián)合建房合同，把 施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個委貸合同，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實際上這個委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項的性質。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就 是說墊資本身不會帶來施工行業(yè)很大的風險，施工行為要規(guī)避風險的關鍵是要改變金融機制和完善相關制度，比如工程的保險、擔保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。 第七條講的是勞 務分包。勞務分包能不能作為轉包認定合同無效？勞務分包與轉包有什么關系？為什么把這個提起來作為司法解釋的內容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。它是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結構由一個單位獨立完成，但允許這個單位把專業(yè) 技術工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內涵。建設部 2021 年 2 月 4 日有一個分包管理辦法的補充規(guī)章，規(guī)定勞務分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術的分包人，就是說勞務作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術的施工人。有個高級法院向我們請示，建設法規(guī)定只能分包一次，建設部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術的分包人可以把勞務這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準分包一次的法律規(guī)定，就應該視為轉包，認定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應當認定 勞務分包合同有效。勞務分包不是第二次分包，它是把一個復雜勞務中的簡單勞動剝離出來交給勞務作業(yè)單位去做。勞務分包是符合國際慣例 — 25— 和我國建筑市場實際情況的。勞務分包合同的法律性質不是勞動合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務工資糾紛中，勞務分包企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索 要工資，他不能直接向勞務分包的發(fā)包人索要工資，因為這里面涉及到兩個法律關系。建設部規(guī)定勞務分包主要包括十三個工種，包括汽車運輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個資質等級。 （三）施工合同的解除 現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及 施工合同解除的有關內容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當事人請求解除合同，是與市場行 情緊密聯(lián)系在一起的。比如說 92 年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場爆漲， 93 年 7 月朱镕基有一個宏觀調控的講話，房地產(chǎn)市場又一下子滑下去了，在全國法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約 22 萬件的案件。 9 93 年房地產(chǎn)遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質量不合格、延期辦證等要 求退房，因為很多人買房是要保值增值的，一看房價落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營商即施工人不合算。因為作為施工人講，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個工程項目上，因為施工材料通用的情況并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應商支付違約金；施工合同的模板、大型的機電 設備大部分都是租賃來的，也要向材料租賃公司承擔違約責任。對于發(fā)包人來講也不合算。因為發(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質量，而且工程銜接會造成拖延工期。如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤有影響，但周期對于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要。如2 萬平方米的房子如果在三年內完成，利潤率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本?？梢?，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除合同。 關于施工合同的解除 ，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工 合同解除后，已經(jīng)完成的建筑工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。這里面需要注意的是 “ 相應的 ” 這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了，這 8 個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但如果是 2 萬平米的房子，建到1 萬平方的時候合同解除了，這 1 萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以 1 萬 ，— 26— 這是不可以的。雖然結帳的時候是按照固定單價的方式來結算的，但房屋價款并不是平均分配的。建筑工程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、鋼筋的強度要求也很高，費用要比建設地上樓層 高的多。工程建到 9 層以上后，還存在高空建設費用，所以說價款并不是平均分配的。 “ 相應的 ” 這三個字的含義主要是指工程價款應當以工程造價評估等有關部門的核算為準。 （四）工程質量問題 第十一條到第十五條，是關于工程質量問題。工程質量問題，一般是發(fā)包人對抗承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，發(fā)包人一般主張施工質量存在問題，或者承包人拖延工期，應當適用合同的違約和索賠條款，目的是 要抵消和吞并他應支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒有 提出具體的請求，只是主張工程質量存在瑕疵就應該視為答辯；如果提出請求賠償確定的數(shù)額，或者請求有關部門對質量進行鑒定，主張修復費用由承包人承擔，或者應當適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個法律關系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。一個法律關系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。 第十一條是關于因承包人過錯造成工程質量不符合約定的責任承擔問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質量存在問題的時候首先應該由承包人修復。第二層意思是工 程質量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。該條款提供了一種工程質量存在缺陷不進行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章里規(guī)定的定作物質量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》第十六章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的 “ 減少 ” 兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權，把握不準的時候可以要求中介機構 出具咨詢意見，不必要求其進行鑒定。 第十二條 是關于發(fā)包人造成工程質量缺陷應當承擔過錯責任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質保量地完成施工任務。但特殊情況下工程質量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發(fā)包人承擔。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質量缺陷承擔責任：第一種情況是設計有缺陷。設計缺陷往往是由于變更設計造成的，當事人為什么要變更設計呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味 — 27— 著，發(fā)包人委托設計單 位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設計審核通過了，在此情況下設計圖紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變設計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變設計。發(fā)包人變更設計的時候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā)包人改變了工程的性質，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基礎已經(jīng)完成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結構全要改變，導致設計缺陷。這種缺陷應當由發(fā)包人承擔主要責任或全部責任。第二種情況是提供或指定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時候往往附加兩個條件，一個是指定分包；第二個是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠商。這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應當由施工的總承包 人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任，既然有這種責任就應該給予相應的權利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標準，既違反法律規(guī)定也是造成質量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質量缺陷承擔責任。第三種情況是發(fā)包人直接指定分包。這是國務院行政法規(guī)《建筑工程質量管理條例》明令禁止的。 第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合格后再 使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個 湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方審價，雙方達到合意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程 未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質量承擔責任，承包人不再承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。這也是— 28— 《合同法 》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質檢部門必須到現(xiàn)場檢驗，一般的工程合理使用的年限在 80 到 100 年。 第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。首先講講實際竣 工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責任；還與支付 工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一 。第十四條規(guī)定，當事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之 日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間很好算，因為開工要領取開工許可證，領取開工許可證有七個法定條件，開工 許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國的情況來看，在 2021 年前竣工日期也是明確的，當時的竣工驗收方式是由質量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質檢站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。 2021 年以后建設部對驗收方式進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當事人為主體的自行驗收方式，驗收持續(xù)在工程的整個施工過程中。比如正負零完成以后， 承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關部門進行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認可，然后送質檢部門蓋章，送工程檔案部門進行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時間點算工程驗收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點，一種觀點認為以四方在工程驗收聯(lián)議單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認為以質檢站在四方認為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認為以送工程檔案管理部門備案 的時間為合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認為，現(xiàn)在沒有形成主導性的觀點，還是應當以四方簽署意見的時候為驗收合格之日。很多人不同意我這種觀點，認為質檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認可工