【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的， ”可以根據(jù)公平原則和實(shí)際情況變更或者解除合同。這里用的是 “非不可抗力 ”因 素，其實(shí)更多是 “不可抗力 ”因素，只是《合同法》第九十四條第一項(xiàng)已經(jīng)規(guī)定遇 “因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 ”當(dāng)事人可解除合同，故司法解釋規(guī)定 “非不可抗力 ”。以本人見解，如此表述不符合合同法原理，造成殘缺不全，應(yīng)直接刪除 “非不可抗力造成的 ”修飾詞，這樣情事變更條款就全面了。這也是學(xué)界的意見。 關(guān)于第二十六條情事變更規(guī)定的適用，應(yīng)慎重，需要嚴(yán)格適用情事變更，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一自由裁量標(biāo)準(zhǔn)和裁判尺度。 （ 1）情事變更原則必須嚴(yán)格適用、審慎適用。因?yàn)?，情事變更原則的適用決不等于可以無視合同嚴(yán)守的民法原則，如果適用得不 當(dāng)，必定會(huì)隨之帶來較大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。在適用的時(shí)候，必須從誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則出發(fā)，準(zhǔn)確理解其制度目的和適用條件，尤其要立足于當(dāng)前應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)的全局利益和基本方針。 （ 2）嚴(yán)格區(qū)分變更的情事與正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、交易風(fēng)險(xiǎn)之間的區(qū)別。情勢(shì)變更是當(dāng)事人在締約時(shí)無法預(yù)見的非市場(chǎng)系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢(shì)變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險(xiǎn)類型是否屬于社會(huì)一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人 的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的 “高風(fēng)險(xiǎn)高收益 ”范圍等因素，并結(jié)合市場(chǎng)的具體情況，在個(gè)案中識(shí)別情勢(shì)變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。如果不能作出正確判斷，情事變更原則就極容易被濫用，其結(jié)果就是合同動(dòng)輒被變更或者解除，成為廢紙一張。在把握情事變更與正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、交易風(fēng)險(xiǎn)之間區(qū)別的時(shí)候，要結(jié)合特定行業(yè)以審慎交易人盡的注意義務(wù)，嚴(yán)格審查是否構(gòu)成 “不可預(yù)見 ”。為法官者，一定要對(duì)個(gè)案帶來的系統(tǒng)性影響保持高度警惕。 （ 3）適用情事變更原則要最大限度避免對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序造成大的沖擊。適用情事變更原則時(shí)，要全面衡量情 事變更所導(dǎo)致的當(dāng)事人之間利益失衡的嚴(yán)重程度，以及繼續(xù)交易的可能性等因素。在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢(shì)變更原則并非簡(jiǎn)單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭(zhēng)取調(diào)解解決。 （ 4）在民商事糾紛審判中，適用情事變更原則，應(yīng)經(jīng)過較嚴(yán)格的程序性審批。按照最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明于 2020 年 5 月 7 日在應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)民事審判工作座談會(huì)上講話的精神，適用情事變更原則進(jìn)行裁判的，應(yīng)當(dāng)層報(bào)高級(jí)人民法院審查批準(zhǔn)，以通過這種程序性要求，求得慎重適用的制度性要求和正當(dāng)社會(huì)效果。同時(shí)，最高人民法院也發(fā)文規(guī)定 “如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。 ”[1]由此可見，適用情事變更原則應(yīng)十分慎重，應(yīng)從司法理念和司法程序兩方面進(jìn)行把握。 我們應(yīng)注意的是，既然最高人民法院的司法政策一再?gòu)?qiáng)調(diào)適用情事變更原則應(yīng)經(jīng)過程序性審批，所以我們法官在適用該條款時(shí)，務(wù)必遵照?qǐng)?zhí)行，否則有可能被認(rèn)定錯(cuò)案予以撤銷。 五、違約責(zé) 任（第 2729 條） （一）違約金的司法調(diào)整 第二十七條 當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。 第二十八條 當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。 第二十九條 當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合 因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。 當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的 “過分高于造成的損失 ”。 【理解適用】 司法解釋第五部分幾乎全為合同違約金的規(guī)定，第二十七條 規(guī)定當(dāng)事人可通過反訴或者抗辯兩種方式主張調(diào)整違約金，目的便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。 第二十八條為增加違約金的規(guī)定；第二十九條為調(diào)整過高違約金的裁判方法及標(biāo)準(zhǔn)。 違約金是否過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其調(diào)整，是一世界性、長(zhǎng)期性的司法難題?！逗贤ā返?114條第 2 款規(guī) 定，對(duì)違約金調(diào)整條件上設(shè)有限制，并非約定的違約金與實(shí)際損失存在差額即當(dāng)然由法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使增額或減額的裁量權(quán)。 關(guān)于合同違約金調(diào)整，我想應(yīng)強(qiáng)調(diào)兩個(gè)基本問題： 如合同合法有效，法院原則上應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治。對(duì)合同違約金是否過高的問題一般不做主動(dòng)審查，在訴訟過程中，當(dāng)事人對(duì)違約金計(jì)算過高提出異議并要求調(diào)整的方可予以審查處理。合同約定如不是過分的高，司法機(jī)關(guān)不宜隨意干預(yù)介入予以調(diào)整，以司法判斷完全取代當(dāng)事人的商業(yè)判斷。一些地方的法院在民商事審判中隨意調(diào)整合同約定的違約金的做法值得商榷。 如合同約 定違約金確實(shí)過高的，法官可以適當(dāng)調(diào)整，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。具體以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。這需要我們認(rèn)真領(lǐng)會(huì)貫徹司法解釋的精神。 對(duì)于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和合同法解釋二第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。 最近，我們有一房屋買賣合 同糾紛案子，交易價(jià)為 96 萬多，約定以實(shí)際支付的款項(xiàng)為違約金，高達(dá) 45 萬。因雙方履行合同發(fā)生糾紛，主要是買受人的原因，在訴訟中雙方同意解除合同，但對(duì)違約金爭(zhēng)議很大。后來一、二審法院均覺得這個(gè)約定違約金太高，予以調(diào)整。 （二）違約損害賠償中的可得利益損失認(rèn)定 合同無效，不得判決違約金、可得利益損失 合同無效后的法律適用問題。無論是民法通則還是合同法都規(guī)定得非常明確，似乎沒有任何問題。但是我們的法官在此卻經(jīng)常犯糊涂，五花八門，怎么判都有，一點(diǎn)都不容樂觀！ 事實(shí)上，法官在認(rèn)定合同無效后，判決對(duì)方支付違約 金的有、判決對(duì)方支付精神損害賠償?shù)挠?、判決對(duì)方賠償可得利益損失的有！這些都是典型的法律適用錯(cuò)誤。 違約損害賠償中可得利益損失的分類。 根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失和轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤(rùn)損失。承包經(jīng)營(yíng)、租賃經(jīng)營(yíng)合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益 損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失。 計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失的基本方法。 人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營(yíng)、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法以及因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。 可得利益損失的舉證責(zé)任。 人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對(duì)于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。 六、附則 第三十條 合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再 審的，不適用本解釋。 【理解適用】 略 第二部分 建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋的理解與適用 最高人民法院為正確審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》等法律的規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，制定了法釋 [2020]7 號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》。該司法解釋于 2020 年 3 月 23 日由最高人民法院審判委員會(huì)第1464 次會(huì)議通過，自 2020 年 10 月 1 日起施行。 建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋共有 19 條條文，根據(jù)其內(nèi)容和結(jié)構(gòu)體例，我們可把它分為如下幾個(gè)部分 一、建筑物區(qū)分所有權(quán)幾個(gè)基本概念（第 1第 1 17 條） 這主要為司法解釋的第一條規(guī)定的 “業(yè)主 ”、第 16 條規(guī)定的物業(yè)使用人、第 17條規(guī)定的建設(shè)單位等主體概念，第二條規(guī)定的建筑物區(qū)分所有權(quán)的 “專有部分 ”，第三條、第四條規(guī)定的建筑物區(qū)分所有權(quán)的 “共有部分 ”及其利用。茲分而述之： （一）關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛所涉及的主體概念，主要涉及業(yè)主、物業(yè)使用人、建設(shè)單位及包銷人等。 第一條 依法登記取得或者根據(jù)物權(quán)法第二章第三節(jié)規(guī)定取得建筑物專有部 分所有權(quán)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。 基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。 【理解適用】 司法解釋第一條規(guī)定了業(yè)主身份認(rèn)定。建筑物為一種物業(yè)，與物業(yè)相應(yīng)的主體概念為業(yè)主，即物業(yè)的所有權(quán)人。根據(jù)《物權(quán)法》第七十條規(guī)定，業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。明確業(yè)主身份的界定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)貫徹執(zhí)行物權(quán)法具有重要意義。在司法實(shí)踐中，關(guān) 于業(yè)主的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍存在一定的爭(zhēng)議，而業(yè)主的認(rèn)定直接關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定，為建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛和物業(yè)管理服務(wù)糾紛中一個(gè)非常重要的概念。因此，建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋第一條第一款規(guī)定的 “依法登記取得或者根據(jù)物權(quán)法第二章第三節(jié)規(guī)定取得建筑物專有部分所有權(quán)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。 ”對(duì)于依法依法登記取得或者依據(jù)生效法律文書、繼承或者受遺贈(zèng)，以及合法建造房屋等事實(shí)行為取得專有部分所有權(quán)的人，固應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為業(yè)主，殊無異議。這是界定業(yè)主身份的一般規(guī)則。 但是，對(duì)于那些在現(xiàn)實(shí)生活中，基于與建設(shè)單位之間 的商品房買賣民事法律行為，房屋買受人在已經(jīng)合法占有使用專有部分的情況下，但未依法辦理所有權(quán)登記的情形，可否認(rèn)定為法律意義上的 “業(yè)主 ”，存在爭(zhēng)議。事實(shí)上，未辦產(chǎn)權(quán)登記的情況大量存在，如果僅以是否已經(jīng)依法登記取得所有權(quán)作為界定業(yè)主身份的標(biāo)準(zhǔn)，將與現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生沖突，并有可能對(duì)購(gòu)買房屋消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利造成損害。這部分人對(duì)共有部分的利用以及共同管理權(quán)的行使需求更為強(qiáng)烈，與其他業(yè)主之間的聯(lián)系程度也更為直接和緊密，因此有必要對(duì)認(rèn)定其 “準(zhǔn)業(yè)主身份 ”。故為了更好地維護(hù)業(yè)主自治秩序和建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系的和諧穩(wěn)定，根據(jù) 物權(quán)法等法律規(guī)定精神，司法解釋對(duì)這種情形下的業(yè)主身份認(rèn)定問題作出特別規(guī)定，即第二款規(guī)定的準(zhǔn)業(yè)主： “基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。 ” 這里有個(gè)值得思考的問題。司法解釋既然規(guī)定 “已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人 ”為業(yè)主，則是否可以反推其對(duì)合法占有的建筑物享有完全的所有權(quán)呢？是否能夠可以阻卻司法查封，或者在權(quán)屬存在爭(zhēng)議時(shí)，直接以此條司法解釋，對(duì)合法占有的房屋所有權(quán)直接進(jìn)行確權(quán)呢？ 其次，無論是建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛，還是物業(yè)服務(wù)糾紛，除了業(yè)主外，還涉及到 “物業(yè)使用人 ”、 “建設(shè)單位 ”等主體概念。因此，建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋 第十六條規(guī)定：建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛涉及專有部分的承租人、借用人等物業(yè)使用人的，參照本解釋處理。 專有部分的承租人、借用人等物業(yè)使用人，根據(jù)法律、法規(guī)、管理規(guī)約、業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)依法作出的決定，以及其與業(yè)主的約定，享有相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。 第十七條規(guī)定：本解釋所稱建設(shè)單位，包括包銷期滿，按照包銷合同約定的包銷價(jià)格購(gòu)買尚未銷售的物業(yè)后，以自己名義對(duì)外銷售 的包銷人。 【理解適用】 從略。 （二）建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有部分、共有部分的區(qū)分認(rèn)定及其利用 專有部分、共有部分是建筑物區(qū)分所有權(quán)基礎(chǔ)性概念。明確區(qū)分建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有部分、共有部分，是適用法律的基本要求。 專有部分 第二條 建筑區(qū)劃內(nèi)符合下列條件的房屋，以及車位、攤位等特定空間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的專有部分： （一）具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，