【正文】 數(shù)賣、一地?cái)?shù)賣等，在具體案件中適用法律時(shí)，首先應(yīng)考慮援用審理國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋第十條、商品房買賣合同糾紛司法解釋第八條等的相關(guān)規(guī)定。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的 “市場準(zhǔn)入 ”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法 院。 人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。簡而言之，凡法律、法規(guī)明確規(guī)定，違反強(qiáng)制性規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)范屬于效力性規(guī)范；反之，即 為管理性規(guī)范。效力性規(guī)范，是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。管理性規(guī)范，是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。 民法強(qiáng)制性規(guī)范，包括效力性規(guī)范與管理性規(guī)范（又稱取締性規(guī)范）。合同法解釋二第十四條正式將 “強(qiáng)制規(guī)定 ”明確為 “效力性強(qiáng)制規(guī)定 ”。 第十五條 出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。 第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。 相對人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。第十二條規(guī)定被代理人在表見代理合同中承擔(dān)責(zé)任后，可以向 無權(quán)代理人追償相關(guān)損失。 【理解適用】 合同法解釋二第十條，是對合同法第 4 48 條含義的說明，是關(guān)于效力待定合同中追認(rèn)的生效時(shí)效及合同生效時(shí)間的解釋，合同生效時(shí)效應(yīng)追溯到 “合同訂立時(shí) ”。 第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。例舉，承包合同征收青苗補(bǔ)償約定、違約解除合同的約定等條款，可能反復(fù)認(rèn)定。此在合同法第四十條已明確規(guī)定。如提供格式條款方違反合理提示說明時(shí)，對方當(dāng)事人有 兩種救濟(jì)方式：一是可申請撤銷該格式條款；二是請求法院認(rèn)定該格式條款無效。 因合同立法沒有對規(guī)定當(dāng)提供格式條款一方違反違反合理提示說明義務(wù)的法律效果。 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。 第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。 本部分條款，基本是將相關(guān)合同法理論和審判經(jīng)驗(yàn)的提煉，不必多說 。 同時(shí)，借鑒該規(guī)定，對房地產(chǎn)審判也具有異常重要意義。 （五）拒不申請合同批準(zhǔn)或者登記的處理 第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的 “其他違背誠實(shí)信用原則的行為 ”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給 相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。我國立法中的 “當(dāng)?shù)亓?xí)慣 ”主要是一定地域內(nèi)的民俗習(xí)慣；而 “交易習(xí)慣 ”則主要是行業(yè)內(nèi)的慣例。另外，適用民商事習(xí)慣應(yīng)注意兩項(xiàng)基本規(guī)則： 須針對一定地域或行業(yè)范圍當(dāng)事人適用原則。二是公認(rèn)性，即相關(guān)成員知悉認(rèn)同、理性接受、反復(fù)沿襲的不成文行為方式與規(guī)則。 【理解適用】 第六條為合同格式條款的履行提示說明義務(wù)，何為合理方式？ 第七條為交易習(xí)慣的認(rèn)定，這主要填補(bǔ)法律漏洞和合同約定的不足，規(guī)范法官自由裁量權(quán)需要。 第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱 “交易習(xí)慣 ”： （一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合 同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法； （二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。 （四）合同格式條款說明義務(wù)和交易習(xí)慣 第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱 “采取合理的方式 ”。我想對一般交易合同而言，認(rèn)定其合同效力沒有問題。民間經(jīng)常出現(xiàn)一些的摁手印，但卻未簽名或蓋章的合同，其效力如何？合同立法對此未有確定。 第五條是民間摁手印之效力。 【理解適用】 第四條是合同簽訂地的認(rèn)定，其基本規(guī)則有二：一是尊重當(dāng)事人合同 約定、意思自治；二是以最后簽章地為準(zhǔn)。 第五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。 懸賞廣告成立后，其法律效果體現(xiàn)在二方面：一是行為人有權(quán)請求取得相應(yīng)的報(bào)酬；二是有時(shí)出現(xiàn)完成懸賞廣告行為，產(chǎn)生相關(guān)的知識成果，其歸屬如何？ 在實(shí)踐中，需要思考一個(gè)問題：如數(shù)人完成懸賞廣告行為的報(bào)酬如何確定？ 數(shù)人先后分別完成該行為的，除非廣告中有特殊約定，一般應(yīng)由先完成該行為的取得報(bào)酬請求權(quán)； 2，數(shù)人共同完成的，或同時(shí)完成該行為的，可由數(shù)個(gè)行為人共同取得報(bào)酬 請求權(quán)，等額取酬。本司法解釋明確了懸賞廣告的法律地位。 【理解適用】 第三條為本次司法解釋的新內(nèi)容，正式將合同法理論上存在爭議的懸賞廣告，納入合同行為。 （二）懸賞廣告規(guī)定 第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。 第二條規(guī)定 “從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿 ”出發(fā)，推定存在默示合同。另外，司法解釋規(guī)定，人民法院可以直接依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定相關(guān)合同內(nèi)容，這似乎也過分地干預(yù)當(dāng)事人的社會生活。 根據(jù)第一條規(guī)定，凡能夠確實(shí) “當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量 ”三要素的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立，但是，在實(shí)踐中可能存在一定的難度。在民商事審判中貫徹維護(hù)合同效力、鼓勵(lì)交易原則，主要體現(xiàn)在：一是嚴(yán)格限制無效合同的范圍，不輕易認(rèn)定合同無效。但法律另有規(guī)定的除外。 對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六 十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。 （一）促使合同成立的相關(guān)條文 第一條 當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。 合同法解釋二共 30 條，分為合同的訂立、效力、履行、違約責(zé)任和附則六部分。但是，它終要接受理論界與司法實(shí)踐的測驗(yàn)。十年后， 2020 年 2 月 9日，最高人民法院審判委員會第 1462 次會議通過了法釋〔 2020〕 5 號《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（下稱合同法解釋二），該解釋自 2020 年 5 月 13 日起施行。需要說明的是，建筑物區(qū)分所有權(quán)和物業(yè)服務(wù)司法解釋，實(shí)際上是《物權(quán)法》第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的司法解釋。今天由我和大家談?wù)勁c房地產(chǎn)案件審判相密切的合同法、建筑物區(qū)分所有權(quán)和物業(yè)服務(wù)三個(gè)司法解釋的理解與適用。關(guān)于合同法、建筑物區(qū)分所有權(quán)和物業(yè)服務(wù)司法解釋的理解與適用導(dǎo)讀 今年最高人民法院通過了一系列司法解釋和裁處民商事糾紛案件的指導(dǎo)意見。大家可能有所體會，是近年來發(fā)布司法解釋最多的一年。其實(shí)還有房屋租賃合同等多個(gè)司法解釋也亦討論通過，只是因尚未正式公布，在此不能談述，只待下次有機(jī)會再交流。 第一部分 合同法解釋二的理解與適用 大家都知道，１９９９年最高人民法院為了正確審理合同糾紛案件，制定了法釋〔 1999〕 19號）《合同法解釋一》。合同法解釋二，系所謂 “十年磨一劍 ”的結(jié)果。在實(shí)踐中究竟有哪些應(yīng)予注意的理解與適用問題呢？為方便大家理解與適用該司法 解釋，我在此簡單談?wù)剛€(gè)人看法，權(quán)作為導(dǎo)讀。 一、合同的訂立（第 18 條） 合同訂立部分共 8 條，主要涉及合同成立、懸賞廣告、合同簽訂地、格式條款等問題。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的 “其他形式 ”訂立的合同。 【理解適用】 合同法解釋二第一、二條所強(qiáng)調(diào)的是，我們的司法裁判指導(dǎo)思想是盡量認(rèn)定合同成立，目的在于鼓勵(lì)交易，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。限制無效合同的范圍和種類，有助于促成 交易；二是正確認(rèn)定合同的成立和合同關(guān)系的存在，降低合同不成立的比例，以促使交易成功；三是要信守合同約定，不要輕易變更或解除合同。本人認(rèn)為，還要具備 “合同價(jià)款或報(bào)酬 ”等這一基本合同內(nèi)容，尤其是對大宗房地產(chǎn)交易合同。對此要有適度的把握 ，否則判決當(dāng)事人按某種條件強(qiáng)制締約，處理不好不利于裁判執(zhí)行。在司法實(shí)踐，確實(shí)存在許多沒有訂立書面合同的合同關(guān)系。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。在以往，人們對懸賞廣告的法 律性質(zhì)一直有爭議，有的認(rèn)為單方允諾或單獨(dú)行為說，有的認(rèn)為合同行為。凡如懸賞廣告報(bào)酬糾紛，可適用合同法規(guī)定處理。 （三）合同簽訂地、摁手印之效力 第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。正確認(rèn)定合同簽訂地的意義何在？第一，合同簽訂地是確定合同糾紛訴訟案件的地域管轄重要依據(jù)之一；第二，合同簽訂是選擇涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)之一。這是一位河北律師向最高人民法院提出的司法建議所產(chǎn)生。在廣東珠三角地區(qū)，本為中國社會經(jīng)濟(jì)最發(fā)地區(qū)，亦有時(shí)常遇到此種情形。但是對一些涉嫌賭債而立下的合同關(guān)系，則應(yīng)十分 慎重。 提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。 法院適用民商事習(xí)慣必須滿足三個(gè)前提條件：一是確定性，即內(nèi)容被當(dāng)事人所知悉，并無歧義產(chǎn)生，也無排斥適用之約定。三是適法性，即不與法律的強(qiáng)制性規(guī)定 和禁止性規(guī)定相悖。在中國有 “十里不同風(fēng)，百里不同俗 ”之說法，可見民俗習(xí)慣都存在一定特定范圍的，很少存在全國普遍適用的民俗習(xí)慣。因此，民俗習(xí)慣只能針對特定地域或行業(yè)范圍的當(dāng)事人適用。即當(dāng)事人之間的民商事習(xí)慣的效力大于其他所有民商事習(xí)慣的效力；特殊民商事習(xí)慣 的效力大于地區(qū)民商事習(xí)慣的效力；地區(qū)民商事習(xí)慣的效力大于行業(yè)民商事習(xí)慣的效力；行業(yè)民商事習(xí)慣的效力大于一般民商事習(xí)慣的效力。 【理解適用】 第八條規(guī)定對解決須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同，而當(dāng)事人拒不申請合同批準(zhǔn)或者登記的糾紛具有重大意義。根據(jù)該規(guī)定，法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)權(quán)利變動登記手續(xù)，對方當(dāng)事人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；但是，對于那些非由對方當(dāng)事人辦理登記或者協(xié)助辦理登記的，仍應(yīng)判決對方當(dāng)事人履行義務(wù)，并可追究其違約責(zé)任。 二、合同的效力（第 915 條） （一）格式條款的司法救濟(jì) 第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 【理解適用】 附合同法條文： 第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之 間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。故合同法解釋二第九、十兩條對格式條款司法救濟(jì)作出了規(guī)定。 其中第十條規(guī)定行文上似乎是并列條件的表述，但其實(shí)只要具有合同法第四十條規(guī)定的情形，人民法院就可認(rèn)定該格式條款無效。 在房地產(chǎn)審判中，所遇多時(shí)格式合同和格式條款，對其法律效力認(rèn)定是有效抑或無效，爭議很大。 （二）效力待定合同的追認(rèn) 第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起 生效。 第十三條 被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)