【正文】 部分，第二款規(guī)定綠地、道路等確定的共有部分，第三款規(guī)定會(huì)所、車庫這種不確定的共有部分。共有部分更重要的也不是這些問題，更重要的是地基、樓道、電梯，對(duì)這些重要的共有部分沒有規(guī)定，是明顯的立法缺漏。這種結(jié)構(gòu)是好的，層次和邏輯都非常清楚。這一條文有兩款：第一款規(guī)定的是 “確定的共有部分 ”，確定的共有部分有綠地、道路以及物業(yè)管理用房；第二部分是 “不確定的共有部分 ”，比如車位、會(huì)所，第二款規(guī)定，會(huì)所、車庫的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的 ，除建設(shè)單位等能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于業(yè)主共有。盡管 “業(yè)主 ”這個(gè)詞用在這里是非常不準(zhǔn)確的，但是立法者認(rèn)為這種稱謂體現(xiàn)了人民性和法律的通俗性，我們姑且如此適用這個(gè)概念。在建筑物區(qū)分所有權(quán)中，只有 共有權(quán)，才把區(qū)分所有權(quán)人也就是業(yè)主聯(lián)系起來、聯(lián)合起來。 3．《物權(quán)法草案》對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)的規(guī)定 草案的第三個(gè)部分是對(duì)共有權(quán)的規(guī)定。這一條根本不是管理權(quán)的問題，這實(shí)際上專有權(quán)人的義務(wù)。但是，條文對(duì)專有權(quán)部分的規(guī)定也僅此而已，還有很多具 體的規(guī)則沒有規(guī)定，因此是非常遺憾的。其實(shí)完全不是 “視為 ”一并轉(zhuǎn)讓，而是 “確切的 ”一并轉(zhuǎn)讓。無論購買區(qū)分所有的房屋還是出讓區(qū)分所有的房屋，只要購買或者出讓區(qū)分所有的房屋的專有權(quán)就可以了，共有權(quán)和成員權(quán)就跟著一并處分了。 第二個(gè)條文 規(guī)定的是專有權(quán)的主導(dǎo)性。其次是規(guī)定了對(duì)專有權(quán)的限制，行使專有權(quán)不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。首先是規(guī)定專有權(quán)的所有權(quán)權(quán)能，區(qū)分所有人對(duì)區(qū)分所有的建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，擁有了所有權(quán)的全部權(quán)能，與其他所有權(quán)的權(quán)能沒有區(qū)別。但是草案中一共只有兩個(gè)條文，即第 74 條和第 75 條兩個(gè)條文?？梢姡餀?quán)法草案對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)采用的是變化了的三元論的理論，這也就在司法中會(huì)出現(xiàn)一些問題，必須提出解決的辦 法。其他國家的立法最少也規(guī)定區(qū)分所有人會(huì)議是其他組織的性質(zhì)。特別是關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)人會(huì)議的性質(zhì)，最后一個(gè)條文規(guī)定，它僅僅在兩個(gè)方面可以提起訴訟，對(duì)于其他的職能則完全沒有規(guī)定。 我認(rèn)為，《物權(quán)法草案》過于重視建筑物區(qū)分所有權(quán)中的管理權(quán)，把人們的注意力引向了對(duì)建筑物的管理，這不能說不對(duì)；但是建筑物區(qū)分所有權(quán)的重心不在管理權(quán)，而在于專有權(quán)，管理權(quán)僅僅是行使專有權(quán)、共有權(quán)的辦法、途徑。草案第 73 條把成員權(quán)和管理權(quán)放到了一起，成為了一個(gè)權(quán)利。一般認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)的三個(gè)組成部分分別是專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)，但是，草案的這個(gè)條文把它變成了專有權(quán)、共有權(quán)和共同管理權(quán)，變化的內(nèi)容是成員權(quán)變成了共同管理權(quán)。第一種觀點(diǎn)是包括專有權(quán)、共有權(quán)、成員權(quán)和相鄰權(quán)；第二種觀點(diǎn)就是該條文中 說的三元論；第三種觀點(diǎn)是認(rèn)為包括專有權(quán)和共有權(quán)； 第四種觀點(diǎn)認(rèn)為這個(gè)權(quán)利純粹就是共有權(quán)?？梢娖洳扇〉牧鍪侨?。 （一）《物權(quán)法草案》規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)的基本內(nèi)容 《物權(quán)法草案》規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)共有 5 個(gè)方面的問題。這就是我的這篇文章的主題。因此，隨著物權(quán)法的公布實(shí)施的日益臨近，擺在人民法院面前的這個(gè)問題也就越來越現(xiàn)實(shí)地壓在法官的面前。如果就是這樣的內(nèi)容作為現(xiàn)實(shí)的立法，那么，對(duì)于司法提出的挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)說是很嚴(yán)峻的。建筑物區(qū)分所有權(quán)立法存在的問題及所應(yīng)采取的司法對(duì)策 作者： 楊立新 發(fā)表時(shí)間： 20220724 瀏覽次數(shù)： 305 關(guān)鍵詞： 物權(quán)法 物權(quán)法草案 司法實(shí)踐 法律關(guān)系 所有權(quán) 《 物權(quán)法 》 2022 年 3 月就要通過立法程序，成為正式的法律了。其中關(guān)于建筑物區(qū)分 所有權(quán) 的規(guī)定，可以說是利弊參半。一方面，建筑物區(qū)分所有權(quán)從無到有，使處理這種民事糾紛有了正式的法律依據(jù)；但是另一方面，還必須看到，這個(gè)法律關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定是不完善的，存在一些問題，而這些問題不解決，在 司法實(shí)踐 中就無法處理 好這種日益普遍的民事糾紛案件。因此，我們必須面對(duì)它，提出解決的辦法。 一、《 物權(quán)法草案 》規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容及存在的問題 《物權(quán)法》草案規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)的基本問題，在 這些規(guī)定的內(nèi)容中，存在一些重要的問題需要解決。 1．《物權(quán)法草案》對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的基本概括 《物權(quán)法草案》第 73 條規(guī)定的是建筑物區(qū)分所有權(quán)的基本內(nèi)容，將建筑物區(qū)分所有權(quán)分為專有權(quán)、共有權(quán)和共同管理權(quán)三個(gè)權(quán)利。 對(duì)于建筑物區(qū)分所有權(quán)應(yīng)當(dāng)包含哪幾種權(quán)利，學(xué)說上有四種不同的觀點(diǎn)。 《物權(quán)法草案》第 73 條規(guī)定的建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容是三元論，但是與一般的三元論觀點(diǎn)又不一樣，有一點(diǎn)新的變化。按照一般的三元論觀點(diǎn)，建筑物區(qū)分所有權(quán)包括專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)，在這三個(gè)權(quán)利之外，還存在對(duì)區(qū)分所有建筑物的管理問題，區(qū)分所有人基于其成員權(quán)對(duì)區(qū)分 所有的建筑物進(jìn)行管理。這樣的變化大體上說是可行的，但嚴(yán)格說起來也不是很好，因?yàn)楣芾頇?quán)講的是管理的職能，而成員權(quán)講的則是建筑物整體權(quán)利中的各個(gè)成員的權(quán)利，各個(gè)成員加起來是一個(gè)整體，就是區(qū)分所有人會(huì)議，區(qū)分所有人在會(huì)議中享有一個(gè)成員權(quán)?？墒?，草案在 “建筑物區(qū)分所有權(quán) ”這一章的 15 個(gè)條文中，大部分都是在規(guī)定管理權(quán)。 而國外則大多規(guī)定區(qū)分所有人會(huì)議大會(huì)就是一個(gè)法人，比如日本就規(guī)定了兩種，區(qū)分所有人有 30 戶以上的就是一個(gè)法人， 29 戶以下就是其他組織。物權(quán)法草案對(duì)這些都沒有規(guī)定。 2．《物權(quán)法草案》對(duì)專有權(quán)的概括 草案的第二個(gè)部分規(guī)定的是專有權(quán)問題，這是建筑物區(qū)分所有權(quán)中最為重要的問題。 第一個(gè)條文規(guī)定的是專有權(quán)的內(nèi)容及其規(guī)則。這是對(duì)的。這也是對(duì)的。在建筑物區(qū)分所有權(quán)的三個(gè)權(quán)利中，專有權(quán)是主導(dǎo)權(quán)，就是所謂的建筑物區(qū)分所有權(quán)的 “單獨(dú)性靈魂 ”，它帶動(dòng)其他兩個(gè)權(quán)利。第 75條規(guī)定，業(yè)主轉(zhuǎn)讓其建筑物專有部分所有權(quán)的，其對(duì)建筑物共有部分享有的共有權(quán)和共同管理權(quán)視為一并轉(zhuǎn)讓。 這兩個(gè)規(guī)則說得是清楚的，沒有問題。在這些條文中，唯有一條規(guī)定了專有權(quán)的規(guī)則，就是第 80 條，將住宅改變?yōu)椴惋?、娛樂等商業(yè)用房的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的全體業(yè)主同意。而現(xiàn)在缺少的這一部分規(guī)則的內(nèi)容，恰恰是司法實(shí)踐所要解決的問題，沒有司法的補(bǔ)充，專有權(quán)的單獨(dú)性靈魂和它對(duì)其他兩個(gè)權(quán)利的帶動(dòng)就無法實(shí)現(xiàn)。共有權(quán)是建筑物區(qū)分所有權(quán)的 “共同性靈魂 ”。草案中所謂的 “業(yè)主 ”，就是區(qū)分所有權(quán)人。 所有關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定中，有關(guān)共有權(quán)的規(guī)定就只有第 76 條這一個(gè)條文。這兩個(gè)部分形成對(duì)照，一款規(guī)定確定的共有部分，另一款規(guī)定不確定的共有部分。 但是問題是，區(qū)分所有的建筑物的共有部分絕不止這兩個(gè)部分。我們的立法往往對(duì)最重要的問題是不加以規(guī)定，因?yàn)閷?duì)這樣顯而易見的問題不用規(guī)定，就像《婚姻法》不規(guī)定夫妻有同居的義務(wù)一樣，誰都知道的問題，立法不用規(guī)定。 這一部分關(guān)于共有權(quán)的內(nèi)容最重要的缺陷在于：（ 1）無法確定專有權(quán)的專有部分與共有部分的界限，因?yàn)闆]有規(guī)定專有部分的范圍界定，又沒有規(guī)定共有部分的范圍界限，因此等于沒有界限，權(quán)利沒有邊界。這兩個(gè)問題是關(guān)鍵性的問題。 4．《物權(quán)法草案》對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的共同管理權(quán)的規(guī)定 從內(nèi)容的篇幅上看，第四個(gè)部分是這一章的主體部分，從第 77 條以后都是在講共同管理權(quán)。第一個(gè)層次是約束業(yè)主的，規(guī)定業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及業(yè)主會(huì)議制定的管理規(guī)約。第三個(gè)層次規(guī)定區(qū)分所有建筑物的行政管理，包括建設(shè)規(guī)劃、環(huán)境衛(wèi)生、公安等行政主管部門應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)，對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)損害他人合法權(quán)益的行為予以處理。物權(quán)法草 案沒有把業(yè)主大會(huì)規(guī)定為法人，這是意料之中的，但是應(yīng)該將其規(guī)定為其他組織，使業(yè)主大會(huì)作為其他組織有權(quán)提起訴訟，可以行使區(qū)分所有權(quán)人整體對(duì)建筑物的權(quán)利。草案給業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利就是兩點(diǎn)，一是對(duì)侵害業(yè)主共同權(quán)益的行為，對(duì)物業(yè)管理機(jī)構(gòu)等違反合同發(fā)生的爭議；二是業(yè)主會(huì)議經(jīng)三分之二以上業(yè)主同意，可以以業(yè)主會(huì)議的名義提起訴訟、申請(qǐng)仲裁。業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)不是一個(gè)等 級(jí)的組織，業(yè)主大會(huì)才是業(yè)主的真正代表，業(yè)主委員會(huì)只是業(yè)主大會(huì)下設(shè)的