【文章內(nèi)容簡介】 但是這種物權它的效力是比較低的，我把它稱為有限的物權。和完全的物權相比，它不具有完全的物權的效力。它的效力主要體現(xiàn)在兩個方面，第一個它可以對抗轉(zhuǎn)讓人，因為登記對抗的效力主要發(fā)生在當事人之間。他人把機動車賣給我，盡管沒有辦登記，但出賣人不能事后說沒有辦登記，要求取回來。一旦交付之后按照登記對抗主義，我取得的這個物權也是一種物權。這個物權可以直接對抗原轉(zhuǎn)讓人，不能隨便取回。這個物我已經(jīng)對它享有物權，不是一個債權了。另一方面，它不得對抗善意的第三人，但可以對抗惡意的第三人。如果買受人是惡意的，那么仍然可以對抗。這個惡意就是不知道或不應當知道物權變動。我們現(xiàn)在重點就要討論，在登記對抗模式下，要發(fā)生物權變動也得交付。交付和登記是什么關系？如果同樣是一輛機動車或者船舶，分別轉(zhuǎn)讓給了兩個人。一個人交付了，另外一個沒交付但是辦了登記，已經(jīng)把所有權過戶給他了，這時法律上就遇到一個難題，就是究竟應該保護登記的權利人，還是應當保護交付后占有的權利人？哪一個應當優(yōu)先獲得保護？我認為，在登記對抗的模式下，已經(jīng)通過交付取得物權的權利人不能對抗善意的登記權利人，所以從這個意義上理解，登記仍然優(yōu)先于交付。（四）違約金和合同解除的關系。合同因違約而解除后，違約金條款能否繼續(xù)適用，這也是一直有爭議的問題。我想首先談一個觀點，一旦合同生效，違約金條款自然生效?！逗贤ā芬恢眻猿忠粋€原則，就是合同在法院沒有被宣告無效的情況下，違約金條款不得被宣告為無效，除非宣告整個合同無效。法院物只能調(diào)整違約金的數(shù)額。問題是在合同被解除的情況下，即合同因當事人一方違約或雙方協(xié)議解除，合同已經(jīng)不存在了，違約金條款還是否有效？這是一直有爭議的問題?！顿I賣合同司法解釋》第26條確認在解除的情況下，違約金條款仍然有效。我認為這個考慮是有一定作用的，即把違約金當作一種責任，只要違約，就自然發(fā)生違約金責任，不因合同的解除影響責任的承擔。起草者是從這個理論來做出這個規(guī)定的。但是我個人的看法是，還是應當區(qū)分合同的單方解除和雙方解除來分別考慮。在單方解除的情況下，一方根本違約，另一方享有法定解除權。另一方在行使解除權時，當然可以同時追究對方的違約金責任，這時違約金作為一種當事人事先的約定當然發(fā)生了效力，因為當事人已經(jīng)違約了。所以我覺得這個規(guī)則還是很合理。問題就是在雙方合意解除的情況下，如果合同沒有繼續(xù)保留違約金條款，不承認違約金條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了。可能有人認為，因為違約金已經(jīng)生效了所以有效，我認為這樣解釋還是過于簡單了。因為在合意解除的情況下，盡管有一方違約了，雙方要重新達成一個合同來取代以前的的合同。重新達成的合同對雙方的責任也要一并做出安排。在這個安排里面，如果沒有繼續(xù)保留違約金條款，這時繼續(xù)說違約金條款有效，我覺得可能是有問題的。因為新的合同已經(jīng)取代了原來的合同，在違約金條款沒有繼續(xù)保留的情況下，不能說它是繼續(xù)有效的。有人說，違約金條款是不是具有獨立性？我認為違約金條款和仲裁條款還是不同的。仲裁條款本來就為了解決爭議，本質(zhì)是一種從合同，但是違約金不能說是一個從合同，它不具有獨立性，還是包括在原來合同里的。原來合同既然已經(jīng)通過合意解除，達成了一個新的合同來代替它，這個時候不能說原來的違約金條款仍然是有效的。對于這個問題，我認為應該作一個特別的解釋。（五）關于違約金的調(diào)整。剛才講到了，違約金不能宣告無效，但法院有權調(diào)整它的數(shù)額。按照《合同法》第114條的規(guī)定，法院可以在違約金過高或過低時來調(diào)整。其實當初討論這個條款的時候，我一直不贊成過低也要調(diào)整。本來，違約責任應當體現(xiàn)私法自治，要求補救的權利可以放棄，違約金約定過低說明不愿意要求違約方承擔過重的責任。這是當事人雙方對合同權利的處分，完全沒有必要通過法院來進行干預。對方當事人只愿讓他承擔那么點責任，但非要說承擔少了要他多承擔一點，是否有這個必要？是不是干預得太多了？有人認為，在我國，當事人還不知道怎么訂合同，經(jīng)常訂立一些莫名其妙的合同，所以給法院一點干預權，對維護公平正義有好處。我認為即便過低了，當事人還可以另外請求損害賠償，沒有必要一定要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自由裁量權。因為法院調(diào)到多少才算合適，這個也很難把握?，F(xiàn)在過高可以調(diào)整，防止違約金變成一種賭博，通過違約金的設定來謀取不正當利益。比如那個飛行員跳槽，違約金規(guī)定為幾千萬，這就約定似乎太高。在我國，違約金的性質(zhì)主要還是補償性的。違約金如果過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違約金的性質(zhì)。過高的標準怎么判斷？《合同法司法解釋二》第29條確定了違約金超過損失的30%，以這個30%來確定，超過就可以調(diào)整了。這個標準我覺得有一定的道理，問題主要在于，調(diào)整違約金是不是必須一方提出請求？還是法院的職權行為？這個問題確實也有爭議。從比較法來看，法國規(guī)定法官可以通過職權來調(diào)整。但是我們國家該如何來理解？我個人認為在《合同法》制定的時候，就是怕引起爭議，所以《合同法》第114條第2款特別增加了“經(jīng)當事人請求”幾個字。主要原因就在于，立法者認為違約金的調(diào)整不是法官的職權行為，仍然是屬于當事人的私人利益。愿意調(diào)整就請求，不愿意調(diào)整就是自己處分了自己的利益，法律完全沒有必要干預。當然，我個人一直認為，調(diào)整的請求可以靈活地來考慮。因為在審判實踐中，法官感到很麻煩的問題往往在于，一個合同糾紛，一開始都是一方說另一方違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是違約在打，或是不是無效在打。但任何一方不能一上來就說請求調(diào)整違約金，因為這就等于承認自己違約了。所以要求當事人在提交答辯狀的時候就提出這個請求確實很難。我是覺得，這個問題我們一直建議法院應當通過釋明的辦法來給當事人提示。比如法官可以對當事人解釋，這個案件你差不多可以確定是違約了，違約金這么高，該考慮考慮是不是要調(diào)整了。這次司法解釋解決了這個問題。按照《買賣合同司法解釋》第27條的規(guī)定，如果認為法院認為有必要釋明的，應當對主張調(diào)整違約金進行釋明。我認為這個寫法還是很好的，給當事人一個很好的提醒，不要繼續(xù)糾結(jié)于合同違約還是沒違約，有效還是無效。肯定要承擔責任了，就要考慮是否要調(diào)整，所以應當提出請求了。但是很遺憾的是，該規(guī)定沒有明確說釋明之后當事人是不是還要請求。這個問題沒有寫出來，而我認為這個恰恰是問題的關鍵。為什么釋明？釋明的目的就是由當事人提出請求，來滿足《合同法》第114條第2款的要求。如果釋明之后當事人在一段時間內(nèi)不再提了，意味著你已經(jīng)處分了你的權利，法院就不考慮了。我也不清楚的就是釋明的效果究竟是什么？如果釋明之后沒有提，是不是法院就可以依職權直接調(diào)整？從這里看不出來，至少感覺是不完整的。更重要的是沒有把釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的還是要求當事人來請求。這是我想談的第五個問題。（六）關于預約的問題。所謂預約，又預備性契約，是指當事人雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協(xié)議。由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預約作明確規(guī)定，因此在實踐中，預約究竟是一種合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭議。例如，甲乙雙方經(jīng)過多次磋商簽訂了一份備案錄，在該備案錄中雙方明確規(guī)定，甲愿意購買乙生產(chǎn)的某種特殊型號的鋼材一千噸，一周后簽訂正式書面合同。但在一周后，甲因資金困難而拒絕簽約。乙要求甲依據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽訂正式合同或者承擔違約責任，但甲認為，既然僅僅只是一個備忘錄，且雙方約定一周后才簽訂正式合同，而目前合同沒有正式簽訂，所以，其無需承擔違約責任。該案的關鍵就在于雙方簽訂的備忘錄是否屬于預約？如果構成預約，那么該預約應是正式的合同，還僅僅是個草案？也存在著爭議?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。”該條款承認了預約的效力，即在締約過程中，如果雙方當事人以認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等形式達成了預約合同，那么一方當事人未按約定訂立合同的行為就構成對預約的違反，應當承擔損害賠償?shù)冗`約責任。尤其需要指出的是，違反預約的責任不同于締約過失責任，在締約過失的情況下，通常并沒有成立有效的合同，所以，其責任范圍主要是對信賴利益的賠償。而在違反預約的情況下，由于雙方已經(jīng)達成了有效的合同，因此其責任范圍有所不同。例如，在前例中，由于甲乙雙方就一周后訂立正式合同已經(jīng)達成了預約，故乙有權請求甲簽訂正式的合同。此種責任形式顯然是締約過失責任所不能包括的。將預約作為一種獨立的合同，不僅符合當事人的意愿，而且有利于充分保護非違約方的利益。既然當事人已經(jīng)就未來訂立合同達成了合意，就表明其不再處于締約階段，而是已經(jīng)形成了正式的合同關系，所以應當適用違約責任而非締約過失責任。總而言之，雖然我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定預約合同，但我國司法實踐歷來承認該合同類型，并將其作為一種獨立合同對待?！顿I賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，可以說是法律上第一次正式承認了預約合同，這不僅豐富了合同形式，而且，對于統(tǒng)一實踐中預約合同糾紛的解決具有重要意義。但是，該解釋規(guī)定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同”，這在字面上容易給人一種印象，似乎僅憑訂約的意向就足以構成預約合同，然而這兩者是需要注意區(qū)分的。所謂訂約意向，是指當事人之間用以表達合作交易意愿的文件。在此類文件中，只是表達了當事人訂立合同的意愿，并愿意在將來為此事行進一步的磋商。例如，當事人雙方簽訂書面?zhèn)渫洠谄渲幸?guī)定，“甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作。”我認為，訂約意向與預約確實存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約訂立之前，都表明當事人有訂立本約的意愿，而且許多預約合同本身就是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正是因為這一原因，二者很容易混淆。但訂約意向與預約在性質(zhì)上存在區(qū)別：一方面，預約是一種合同。而訂約意向并非訂約的合意，其并沒有形成能夠?qū)Ξ斒氯水a(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，訂約意向并不包含合同成立的主要條款，也不包含當事人受合同拘束的意思，而只是表明當事人存在訂立合同的意愿。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務，而預約則可產(chǎn)生請求締約的義務。違反訂約意向，通常只可能構成締約過失責任。而違反預約則將產(chǎn)生違約責任。當然，訂約意向并非沒有任何法律意義，畢竟當事人表達訂約意愿的行為，將可能使其在訂立正式合同方面進入實質(zhì)階段，從而使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，其中一方如果惡意違反訂約意向約定，造成對方損害的，應當承擔締約過失責任。我認為，凡是當事人之間達成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為訂約意向，但未必所有訂約意向都是預約，只有那些具備了預約條件的訂約意向才能被認定為是預約。《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定雖然在表述上不十分清晰，但是，通過解釋應當認為，其本意僅是要將符合預約條件的訂約意向確定為預約，而非要將所有訂約意向都認定為預約。具體來說，判斷一項訂約意向是否構成預約，應依循以下幾個標準：第一，是否具有訂立本約的意圖。預約的特點就在于，其以訂立本約為目的。所以，預約只是向本約的過渡階段。當事人訂立預約的目的主要是為了有足夠的時間磋商，或者避免對方當事人反悔，從而為訂立本約鋪平道路。由于訂約意向只是表明當事人有愿意繼續(xù)磋商的意圖，且不能通過定金的方式來擔保這一意圖的實現(xiàn)。因此，要判斷是否存在訂立本約的意圖，還應當結(jié)合當事人在訂約意向中的約定內(nèi)容、當事人的磋商過程、交易習慣等因素，進行綜合認定。例如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標的價格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復。如無異議，一周后正式訂立合同”?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預約合同成立。在實踐中，如果當事人在相關訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在繼續(xù)。第二，是否包含了訂立本約的內(nèi)容。即判斷訂約意向中所確定的當事人義務究竟是誠實信用談判的義務，還是必須締約的義務？與意向書相比較，預約的內(nèi)容應當具有一定的確定性。預約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當事人負有訂立本約的義務，而不是依據(jù)誠實信用原則進行談判的義務。預約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約的條款，因此，當事人簽訂預約之后，就負有簽訂本約的義務。在未來要訂立本約這一點上，預約的內(nèi)容必須十分明確和確定。第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。如果當事人在訂約意向中約定了應當訂立本約，但是，對于在什么期限內(nèi)訂立本約并沒有作出約定，則很難認定其構成預約。這是因為，預約在性質(zhì)上是一個獨立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，如果預約中不能確定訂立本約義務的具體履行期限，則實質(zhì)上對當事人沒有拘束力，預約的有效性也就無從談起。在實踐中，一般的訂約意向并不確定當事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務，而只是使得當事人要繼續(xù)磋商，何時訂立合同并無時間限制。換言之，訂約意向的訂立僅使得當事人負有繼續(xù)磋商的義務，而繼續(xù)磋商很難對當事人形成嚴格的拘束。例如，當事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。但如果當事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則很可能被認定為屬于預約。第四，是否愿受意思表示的拘束。在預約合同中，當事人不僅作出了未來訂立本約意思表示，而且愿意受該意思表示的拘束。而在訂約意向中，當事人一般并沒有受訂約意向拘