【正文】 由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對(duì)預(yù)約作明確規(guī)定，因此在實(shí)踐中，預(yù)約究竟是一種合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭(zhēng)議。2條的規(guī)定，如果認(rèn)為法院認(rèn)為有必要釋明的，應(yīng)當(dāng)對(duì)主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中，法官感到很麻煩的問題往往在于，一個(gè)合同糾紛，一開始都是一方說另一方違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是違約在打，或是不是無效在打。但是我們國家該如何來理解？我個(gè)人認(rèn)為在《合同法》制定的時(shí)候，就是怕引起爭(zhēng)議，所以《合同法》第違約金如果過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違約金的性質(zhì)。本來，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)私法自治，要求補(bǔ)救的權(quán)利可以放棄，違約金約定過低說明不愿意要求違約方承擔(dān)過重的責(zé)任。原來合同既然已經(jīng)通過合意解除，達(dá)成了一個(gè)新的合同來代替它，這個(gè)時(shí)候不能說原來的違約金條款仍然是有效的。問題就是在雙方合意解除的情況下，如果合同沒有繼續(xù)保留違約金條款，不承認(rèn)違約金條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了。26一個(gè)人交付了，另外一個(gè)沒交付但是辦了登記，已經(jīng)把所有權(quán)過戶給他了，這時(shí)法律上就遇到一個(gè)難題，就是究竟應(yīng)該保護(hù)登記的權(quán)利人，還是應(yīng)當(dāng)保護(hù)交付后占有的權(quán)利人？哪一個(gè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先獲得保護(hù)？我認(rèn)為，在登記對(duì)抗的模式下，已經(jīng)通過交付取得物權(quán)的權(quán)利人不能對(duì)抗善意的登記權(quán)利人，所以從這個(gè)意義上理解，登記仍然優(yōu)先于交付。一旦交付之后按照登記對(duì)抗主義，我取得的這個(gè)物權(quán)也是一種物權(quán)。第二個(gè)點(diǎn)，我個(gè)人理解，在登記對(duì)抗情況下，標(biāo)的物如果需要交付的，也還要實(shí)際交付。因?yàn)榈怯浺Ｊ街?，辦理登記是當(dāng)事人的一項(xiàng)法定義務(wù)。所以，就特殊動(dòng)產(chǎn)一物數(shù)賣的物權(quán)變動(dòng)而言，原則上應(yīng)當(dāng)采取善意的登記權(quán)利人優(yōu)先于已經(jīng)占有標(biāo)的物的買受人的規(guī)則。因此，交易相對(duì)人無法從占有中判斷真正的權(quán)利人，其要充分掌握標(biāo)的物之上的權(quán)屬狀況就必須進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查或查詢，也要為此付出高昂的費(fèi)用。一方面，特殊動(dòng)產(chǎn)作為交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范圍內(nèi)運(yùn)行，會(huì)多次發(fā)生占有主體的變更。第二，有利于維護(hù)交易安全，保護(hù)善意買受人。然而，交付較之登記具有天然的缺陷，其無法準(zhǔn)確地判斷實(shí)際所有權(quán)。這主要是因?yàn)榈怯浀墓帕σ黠@高于占有的公信力，因?yàn)榈怯浭怯蓢覚C(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的第三者，通過現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理手段而將登記的事項(xiàng)予以記載并對(duì)外公示，登記的方式具有較高的權(quán)威性，且因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)要進(jìn)行必要的審查，登記的內(nèi)容具有真實(shí)性和可靠性?！顿I賣合同司法解釋》第但是，如果僅僅考察特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，則兩者區(qū)分的意義是無法顯現(xiàn)的。其實(shí)，生效要件與對(duì)抗要件的區(qū)別，只有從兩種不同的物權(quán)變動(dòng)模式的角度觀察才有現(xiàn)實(shí)意義。無論買受人是否支付了價(jià)金，以及支付價(jià)金的多少，都不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。首先，我想解釋一下《物權(quán)法》24盡管訂約晚，但是出價(jià)高，這就意味著他很可能是對(duì)物能夠更有效率的利用的人。因?yàn)閭鶛?quán)本身是一種平等的權(quán)利，不具有對(duì)世性，任何債權(quán)都沒有對(duì)抗第三人的效力。不過我覺得，支付價(jià)款的標(biāo)準(zhǔn)勉勉強(qiáng)強(qiáng)也還說得過去，理由主要有兩個(gè)，首先是支付價(jià)款畢竟是一個(gè)履行合同的行為，尤其是在支付了全部?jī)r(jià)款，合同全部履行完畢情況下，當(dāng)事人應(yīng)該取得一個(gè)比其他沒有履行合同的債權(quán)人更為優(yōu)先的權(quán)利。所以對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，交付實(shí)際上已經(jīng)移轉(zhuǎn)了所有權(quán)，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)保護(hù)了。條確立了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是以交付為準(zhǔn)，交付給誰，就優(yōu)先保護(hù)誰，所有權(quán)就實(shí)際移轉(zhuǎn)給誰。一物數(shù)賣是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的一種違約行為，尤其是在房?jī)r(jià)急劇上漲的情況下，有的開發(fā)商想出各種理由來鉆空子，一物數(shù)賣的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。在無權(quán)處分他人的土地使用權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)情形，由于不動(dòng)產(chǎn)存在升值空間，或者該不動(dòng)產(chǎn)具有特定用途，在無權(quán)處分行為發(fā)生之后，權(quán)利人并不希望通過損害賠償獲得救濟(jì)，而希望通過行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)獲得原物的返還，此時(shí)如果允許所有合同有效，則可能會(huì)對(duì)權(quán)利人行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)造成妨礙。假如還沒交付時(shí)我發(fā)現(xiàn)了，我能不能阻止其交付？從所有權(quán)理論上講，此時(shí)我們兩個(gè)之間仍然還是借用合同關(guān)系，所有權(quán)沒有因?yàn)榻栌枚妻D(zhuǎn)，我依然享有對(duì)物的支配權(quán)。在無權(quán)處分的情況下，保護(hù)善意買受人對(duì)保護(hù)交易安全還是有意義的。物權(quán)行為理論不能說沒有道理，它有它的道理。1310首先要訂立一個(gè)購買面包圈的債權(quán)合同。他給學(xué)生出了一道題：拿訂立無權(quán)處分合同只是一種債權(quán)行為，而移轉(zhuǎn)所有權(quán)是一個(gè)處分行為，所以沒有處分權(quán)只影響物權(quán)行為的效力，導(dǎo)致物權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但是不影響合同的效力。按照現(xiàn)在的第首先我們應(yīng)該肯定，第但是，即使如此解釋，在司法實(shí)踐中仍然存在著疑問，就是說即便《物權(quán)法》106這樣我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《合同法》51這就意味著《物權(quán)法》關(guān)于善意取得的規(guī)定已經(jīng)彌補(bǔ)了《合同法》51這樣一來對(duì)善意買受人的保護(hù)非常不利。在追認(rèn)之前，合同效力處于待定的狀態(tài)。今天談的重點(diǎn)是針對(duì)解釋中所存在的一些值得商榷的地方，對(duì)此，我想提一點(diǎn)個(gè)人看法，大家可以共同討論。在《合同法》起草時(shí)，這個(gè)問題被認(rèn)為是太過具體，有關(guān)的糾紛也不多，因此，《合同法》就回避了該問題，而將其留給司法解釋來解決。比如解除合同后違約金條款依然有效的規(guī)定，其本意就是尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，體現(xiàn)的還是合同自由的精神。第《合同法》是創(chuàng)造財(cái)富的法，而侵權(quán)法和《物權(quán)法》主要是保護(hù)財(cái)產(chǎn)的法。而民事案件里面，大部分都是合同案件。月今天我們很榮幸地邀請(qǐng)到了尊敬的王利明老師來為大家做一場(chǎng)名為“買賣合同司法解釋理解與適用”的報(bào)告。它的內(nèi)容比前兩個(gè)更為豐富，涉及的問題更多、更復(fù)雜。首先，我想談一下這個(gè)解釋的積極作用。1第二，尊重合同自由。18第四點(diǎn)，總結(jié)了審判實(shí)踐中有益的經(jīng)驗(yàn)，確立了一些重要的裁判規(guī)則?！逗贤ā?1主要原因就是考慮到有關(guān)善意的問題要在《物權(quán)法》中規(guī)定，《合同法》沒有必要寫得太多，否則就把《物權(quán)法》的內(nèi)容都概括進(jìn)去了。條也因?yàn)檫@個(gè)原因一直受到批評(píng)。很多人認(rèn)為，《物權(quán)法》和《合同法》都是平行的法律，為什么《物權(quán)法》的規(guī)定可以修改《合同法》的規(guī)定？這個(gè)問題是有爭(zhēng)議的，這里我也想給大家講一下。這時(shí)作為特殊規(guī)定的物權(quán)法規(guī)則，應(yīng)優(yōu)先于《合同法》51因?yàn)檫@個(gè)原因，所以就產(chǎn)生了《買賣合同司法解釋》第這個(gè)想法是很好的。甚至我認(rèn)為，效力待定這種行為實(shí)際上已經(jīng)不存在了。310要移轉(zhuǎn)面包圈的所有權(quán)，首先要有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意，也就是一個(gè)物權(quán)合同；還要再有一個(gè)交付行為。個(gè)物權(quán)合同。2所以在歐洲統(tǒng)一私法的過程中，德國的物權(quán)行為理論不能為大家所接受，這也是一個(gè)主要原因。尤其是在惡意的情況下，更不能使該行為有效。加入這個(gè)物不是特定物，市場(chǎng)上可以找到替代物，這個(gè)損失可能還小，畢竟可以用賠償?shù)姆椒▉韽浹a(bǔ)損失。519款的規(guī)定，如果都沒交付，看誰先付了款，合同就優(yōu)先保護(hù)誰，所有權(quán)也可以相應(yīng)地發(fā)生移轉(zhuǎn)。但是第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我認(rèn)為就有爭(zhēng)議了。畢竟通過銀行轉(zhuǎn)賬，時(shí)間還是能查得到的。這個(gè)就值得商榷了。第四，我認(rèn)為，這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致虛構(gòu)合同。也就是說，當(dāng)事人既可以采取登記，也可以采取交付的方法進(jìn)行公示。因?yàn)槿魏钨I受人都沒有取得交付或登記，標(biāo)的物之上的物權(quán)沒有發(fā)生變動(dòng)。條第依據(jù)《物權(quán)法》第這就確立了特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中交付優(yōu)先于登記的規(guī)則。這顯然與設(shè)立特殊動(dòng)產(chǎn)登記制度的目的是不相符的。從實(shí)踐來看，當(dāng)事人交付標(biāo)的物的原因復(fù)雜，占有人究竟基于何種權(quán)利而占有該物，其權(quán)利的內(nèi)容和具體范圍如何，都無法通過占有得到清晰而完整的公示。較之于交付而言，登記更有利于保護(hù)善意第三人。例如，在德國，對(duì)于已經(jīng)登記的內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記載的權(quán)利人即推定為真實(shí)權(quán)利人。嚴(yán)格地說，一物數(shù)賣本身就是不誠信的行為，其中常常涉及欺詐。條確認(rèn)的“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則，仍有待于進(jìn)一步完善。而且對(duì)于這些特殊動(dòng)產(chǎn)而言，權(quán)利人往往可以通過有效的占有來控制。第三點(diǎn)，受讓人取得物權(quán)的情況下，具有一定的對(duì)抗性。另一方面，它不得對(duì)抗善意的第三人，但可以對(duì)抗惡意的第三人。我想首先談一個(gè)觀點(diǎn)，一旦合同生效，違約金條款自然生效。起草者是從這個(gè)理論來做出這個(gè)規(guī)定的。重新達(dá)成的合同對(duì)雙方的責(zé)任也要一并做出安排。剛才講到了，違約金不能宣告無效，但法院有權(quán)調(diào)整它的數(shù)額。我認(rèn)為即便過低了，當(dāng)事人還可以另外請(qǐng)求損害賠償，沒有必要一定要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自由裁量權(quán)。條確定了違約金超過損失的2我是覺得，這個(gè)問題我們一直建議法院應(yīng)當(dāng)通過釋明的辦法來給當(dāng)事人提示。但是很遺憾的是，該規(guī)定沒有明確說釋明之后當(dāng)事人是不是還要請(qǐng)求。我也不清楚的就是釋明的效果究竟是什么？如果釋明之后沒有提，是不是法院就可以依職權(quán)直接調(diào)整？從這里看不出來，至少感覺是不完整的。乙要求甲依據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽訂正式合同或者承擔(dān)違約責(zé)任，但甲認(rèn)為，既然僅僅只是一個(gè)備忘錄，且雙方約定一周后才簽訂正式合同，而目前合同沒有正式簽訂，所以，其無需承擔(dān)違約責(zé)任。例如，在前例中，由于甲乙雙方就一周后訂立正式合同已經(jīng)達(dá)成了預(yù)約，故乙有權(quán)請(qǐng)求甲簽訂正式的合同。所謂訂約意向，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，而預(yù)約則可產(chǎn)生請(qǐng)求締約的義務(wù)。具體來說，判斷一項(xiàng)訂約意向是否構(gòu)成預(yù)約，應(yīng)依循以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，是否具有訂立本約的意圖?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。在預(yù)約合同中，當(dāng)事人不僅作出了未來訂立本約意思表示，而且愿意受該意思表示的拘束。在預(yù)約的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。如果預(yù)約僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。在該合同中，因?yàn)楹贤梢岳^續(xù)履行，所以，法院可以判決甲繼續(xù)履行。如果交付的物不符合合同約定，按照瑕疵擔(dān)保責(zé)任出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特殊的擔(dān)保責(zé)任，這種責(zé)任在羅馬法上確定的主要是解約和減價(jià)這兩種。但是按照瑕疵擔(dān)保責(zé)任卻沒有違約金責(zé)任。在我們的堅(jiān)持下，最后《合同法》沒有寫瑕疵擔(dān)保責(zé)任，只寫了瑕疵擔(dān)保義務(wù)，沒有采納特殊的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而是把所有的不適當(dāng)履行都轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任對(duì)待。這個(gè)我就不太理解了。而傳統(tǒng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的基本理念還是形式正義，把交易雙方當(dāng)成平等的商人之間對(duì)待，沒有考慮到對(duì)消費(fèi)者的請(qǐng)傾斜保護(hù)。這個(gè)產(chǎn)品這么復(fù)雜，買受人怎么知道呢？這個(gè)要求是非?？量痰?。因?yàn)樗鼪]有指出這個(gè)抗辯到底是什么，是抗辯權(quán)的行使還是責(zé)任承擔(dān)的抗辯？抗辯權(quán)的行使，特別是同時(shí)履行抗辯權(quán)，我個(gè)人看法，在大多數(shù)情況下，它不涉及到責(zé)任承擔(dān)的問題，只涉及到履行是否應(yīng)當(dāng)拒絕的問題。確如王老師所言，買賣合同司法解釋總體看來，是一個(gè)非常好的司法解釋，無論是在實(shí)質(zhì)內(nèi)容還是在技術(shù)層面都達(dá)到了相當(dāng)?shù)母叨?。這與王老師今晚的報(bào)告有什么關(guān)系呢？今晚王老師的報(bào)告關(guān)注的是最高人民法院的司法解釋?？钣嘘P(guān)到底幾次付款才算是分期付款，這樣的規(guī)則是沒辦法進(jìn)到《合同法》里面的。就像王老師剛才說的，德國人自己都放棄了曾經(jīng)給德國的學(xué)者和法官造成無窮無盡苦惱的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度。第二點(diǎn)，王老師對(duì)《買賣合同司法解釋》的具體評(píng)析中，首先討論的是第條、《合同法》第3款“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”的規(guī)則，不再像有些學(xué)者理解的是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，而是一個(gè)倡導(dǎo)性規(guī)范。3所以這的確是一個(gè)會(huì)產(chǎn)生體系效應(yīng)的規(guī)則設(shè)計(jì)，需要我們做非常認(rèn)真的思考。前兩天我見到香港城市大學(xué)法律學(xué)院的陳磊博士，他告訴我，在很多歐盟國家學(xué)者參加的一次學(xué)術(shù)研討會(huì)上，他告訴歐盟的學(xué)者，在德國民法典上確立的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式以及物權(quán)合同的抽象原則，在未來歐洲私法統(tǒng)一化的過程中，是一個(gè)德國必須放棄掉的規(guī)則。條第條的第所以前兩天我就第但是按照王老師的主張，恐怕僅僅依據(jù)合同成立的先后就來確立誰的債權(quán)更應(yīng)該得到保障，缺乏價(jià)值判斷結(jié)論上的正當(dāng)性，實(shí)踐中誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)會(huì)相當(dāng)相當(dāng)高。項(xiàng)這樣的規(guī)定，恐怕必須要考慮，我們的《買賣合同司法解釋》不能保護(hù)惡意的出賣人。10條，對(duì)價(jià)值相對(duì)較高的動(dòng)產(chǎn)，如船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車，它們?cè)谝晃飻?shù)賣的情況下，如何去協(xié)調(diào)數(shù)個(gè)買受人之間的利益沖突，做了非常好的一個(gè)分析。2424但王老師的報(bào)告讓我認(rèn)識(shí)到，如果《物權(quán)法》第條究竟是一種什么類型的復(fù)雜規(guī)范，我覺得王老師的報(bào)告給了我一個(gè)非常好的啟發(fā)，也是我之前沒有想到的。條第為什么這么說？因?yàn)榈谶@是它類型化做得不夠的一點(diǎn)，到底辦理所有權(quán)登記手續(xù)的受讓人是善意的還是惡意的？另外就算他是善意的，這個(gè)地方仍然要做進(jìn)一步的類型區(qū)分。更常見的是那個(gè)辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的買受人是善意的買受人。條替代交付中間的比如說指示交付或者占有改定，在這種情形下作為辦理所有權(quán)過戶登記手續(xù)的善意買受人，仍然應(yīng)當(dāng)是《物權(quán)法》第恐怕要用目的性限縮的方法限縮第這句話的意思就是，如果違約金低于一方違約給另一方造成的損失，是當(dāng)事人自愿選擇的結(jié)果，那么自愿的不公平也是公平，這時(shí)就不存在違約金數(shù)額的調(diào)整問題。款才有用武之地。條和第119120不如規(guī)定為如果一方違約，出賣人違約給買受人造成損失了，如果說買受人也有可歸責(zé)事由的，應(yīng)扣減相應(yīng)的損失賠償額。條，正好建國教授在這兒，我也就著剛才王老師提出的問題請(qǐng)教一下建國教授。條第當(dāng)然很多條文前面也提到了，我主要談我自己的想法。15151第二個(gè)條文就是兩位老師都提到的司法解釋第但是，我個(gè)人仍然從《合同法》132條，就是沒有權(quán)利了。3款更糟糕。這帶來一個(gè)很大的問題就是：這顯然是對(duì)當(dāng)事人意思自治的壓制和侵犯；本來人家在合同約定了期限，法院要么非