【正文】 訂約意向并非沒有任何法律意義，畢竟當事人表達訂約意愿的行為，將可能使其在訂立正式合同方面進入實質階段，從而使一方對另一方產生可能訂立合同的合理信賴，其中一方如果惡意違反訂約意向約定，造成對方損害的，應當承擔締約過失責任。違反訂約意向，通常只可能構成締約過失責任。從表現(xiàn)形式來看，訂約意向并不包含合同成立的主要條款，也不包含當事人受合同拘束的意思，而只是表明當事人存在訂立合同的意愿。但訂約意向與預約在性質上存在區(qū)別：一方面，預約是一種合同?！蔽艺J為，訂約意向與預約確實存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約訂立之前，都表明當事人有訂立本約的意愿，而且許多預約合同本身就是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。在此類文件中，只是表達了當事人訂立合同的意愿，并愿意在將來為此事行進一步的磋商。但是，該解釋規(guī)定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同”，這在字面上容易給人一種印象，似乎僅憑訂約的意向就足以構成預約合同，然而這兩者是需要注意區(qū)分的?！顿I賣合同司法解釋》第既然當事人已經就未來訂立合同達成了合意，就表明其不再處于締約階段，而是已經形成了正式的合同關系，所以應當適用違約責任而非締約過失責任。此種責任形式顯然是締約過失責任所不能包括的。而在違反預約的情況下，由于雙方已經達成了有效的合同，因此其責任范圍有所不同?！痹摋l款承認了預約的效力，即在締約過程中，如果雙方當事人以認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等形式達成了預約合同，那么一方當事人未按約定訂立合同的行為就構成對預約的違反，應當承擔損害賠償?shù)冗`約責任。2該案的關鍵就在于雙方簽訂的備忘錄是否屬于預約？如果構成預約，那么該預約應是正式的合同，還僅僅是個草案？也存在著爭議。但在一周后，甲因資金困難而拒絕簽約。由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預約作明確規(guī)定，因此在實踐中，預約究竟是一種合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭議。（六）關于預約的問題。更重要的是沒有把釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的還是要求當事人來請求。如果釋明之后當事人在一段時間內不再提了，意味著你已經處分了你的權利，法院就不考慮了。2114這個問題沒有寫出來，而我認為這個恰恰是問題的關鍵。肯定要承擔責任了，就要考慮是否要調整，所以應當提出請求了。條的規(guī)定，如果認為法院認為有必要釋明的，應當對主張調整違約金進行釋明。按照《買賣合同司法解釋》第比如法官可以對當事人解釋，這個案件你差不多可以確定是違約了，違約金這么高，該考慮考慮是不是要調整了。所以要求當事人在提交答辯狀的時候就提出這個請求確實很難。因為在審判實踐中，法官感到很麻煩的問題往往在于，一個合同糾紛，一開始都是一方說另一方違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是違約在打，或是不是無效在打。愿意調整就請求，不愿意調整就是自己處分了自己的利益，法律完全沒有必要干預?？钐貏e增加了“經當事人請求”幾個字。條第但是我們國家該如何來理解？我個人認為在《合同法》制定的時候，就是怕引起爭議，所以《合同法》第這個標準我覺得有一定的道理，問題主要在于，調整違約金是不是必須一方提出請求？還是法院的職權行為？這個問題確實也有爭議。30%，以這個29違約金如果過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違約金的性質。比如那個飛行員跳槽，違約金規(guī)定為幾千萬，這就約定似乎太高。因為法院調到多少才算合適，這個也很難把握。對方當事人只愿讓他承擔那么點責任，但非要說承擔少了要他多承擔一點，是否有這個必要？是不是干預得太多了？有人認為，在我國，當事人還不知道怎么訂合同，經常訂立一些莫名其妙的合同，所以給法院一點干預權，對維護公平正義有好處。本來，違約責任應當體現(xiàn)私法自治，要求補救的權利可以放棄，違約金約定過低說明不愿意要求違約方承擔過重的責任。條的規(guī)定，法院可以在違約金過高或過低時來調整。按照《合同法》第（五）關于違約金的調整。原來合同既然已經通過合意解除，達成了一個新的合同來代替它，這個時候不能說原來的違約金條款仍然是有效的。有人說，違約金條款是不是具有獨立性？我認為違約金條款和仲裁條款還是不同的。在這個安排里面，如果沒有繼續(xù)保留違約金條款，這時繼續(xù)說違約金條款有效，我覺得可能是有問題的。因為在合意解除的情況下，盡管有一方違約了，雙方要重新達成一個合同來取代以前的的合同。問題就是在雙方合意解除的情況下，如果合同沒有繼續(xù)保留違約金條款，不承認違約金條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了。另一方在行使解除權時，當然可以同時追究對方的違約金責任，這時違約金作為一種當事人事先的約定當然發(fā)生了效力，因為當事人已經違約了。但是我個人的看法是，還是應當區(qū)分合同的單方解除和雙方解除來分別考慮。我認為這個考慮是有一定作用的，即把違約金當作一種責任，只要違約，就自然發(fā)生違約金責任，不因合同的解除影響責任的承擔。26問題是在合同被解除的情況下，即合同因當事人一方違約或雙方協(xié)議解除，合同已經不存在了，違約金條款還是否有效？這是一直有爭議的問題?！逗贤ā芬恢眻猿忠粋€原則，就是合同在法院沒有被宣告無效的情況下，違約金條款不得被宣告為無效，除非宣告整個合同無效。合同因違約而解除后，違約金條款能否繼續(xù)適用，這也是一直有爭議的問題。一個人交付了，另外一個沒交付但是辦了登記，已經把所有權過戶給他了，這時法律上就遇到一個難題，就是究竟應該保護登記的權利人，還是應當保護交付后占有的權利人？哪一個應當優(yōu)先獲得保護？我認為，在登記對抗的模式下，已經通過交付取得物權的權利人不能對抗善意的登記權利人，所以從這個意義上理解，登記仍然優(yōu)先于交付。我們現(xiàn)在重點就要討論，在登記對抗模式下，要發(fā)生物權變動也得交付。如果買受人是惡意的，那么仍然可以對抗。這個物我已經對它享有物權，不是一個債權了。一旦交付之后按照登記對抗主義，我取得的這個物權也是一種物權。它的效力主要體現(xiàn)在兩個方面，第一個它可以對抗轉讓人，因為登記對抗的效力主要發(fā)生在當事人之間。這個對抗性我的理解主要是兩個方面，一是登記對抗的情況下沒有辦登記，受讓人因為交付取得的物權也是一種物權，但是這種物權它的效力是比較低的，我把它稱為有限的物權。即使是在登記對抗模式下，也有一個交付的問題。第二個點，我個人理解，在登記對抗情況下，標的物如果需要交付的，也還要實際交付。所以一般不會發(fā)生太大的爭議。不像其他動產可以被其他人占有，這種動產難以被別人輕易占有，通常都是被權利人牢牢占有著。為什么對于船舶、航空器等特殊動產，法律沒有強行規(guī)定辦理登記？主要原因就是這些特殊動產流動性太大，甚至在不同國家之間流動，辦理登記很難，不知道在哪個國家來辦，費用太高，查詢也很困難。因為登記要件模式中，辦理登記是當事人的一項法定義務。如果一旦辦了登記，毫無疑問自然發(fā)生物權變動的效力；如果不辦登記法律也不干預。這里，我想談一下對登記對抗模式的具體理解，然后結合《買賣合同司法解釋》談一點我的看法。10所以，就特殊動產一物數(shù)賣的物權變動而言，原則上應當采取善意的登記權利人優(yōu)先于已經占有標的物的買受人的規(guī)則。如此一來，將會使占有人更容易進行一物數(shù)賣，其結果不是減少而是刺激了一物數(shù)賣。從立法的價值取向而言，應當盡可能地減少一物數(shù)賣的發(fā)生。第四，有利于防止欺詐行為。因此，交易相對人無法從占有中判斷真正的權利人，其要充分掌握標的物之上的權屬狀況就必須進行認真的調查或查詢，也要為此付出高昂的費用。另一方面，特殊動產物權變動僅以交付為標準，也會導致交易成本的增加。通過法律行為取得船舶所有權、船舶抵押權或者船舶用益權的人，為了其利益，船舶登記簿的內容被視為正確，但對登記正確性的異議也被登記簿登記的或者受讓人明知登記非為正確的除外。而登記因為是在國家公權主體機關進行的，其具有較強的公信力，有助于明確權屬，避免爭議的發(fā)生。一方面，特殊動產作為交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范圍內運行，會多次發(fā)生占有主體的變更。第三，有利于提高交易效率。畢竟，登記的權利記載明確，而且因為是國家公權力機關負責辦理登記，其不僅在必要的時候要進行實質審查而且要對登記錯誤承擔賠償責任，因而登記具有較強的公信力。而善意買受人的保護首先取決于財產權利的明晰。第二，有利于維護交易安全，保護善意買受人。所以，確立了交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，仍然無法解決一物數(shù)賣的糾紛。三是交付因方式的多樣性而不具有典型的公開性（如簡易交付和占有改定就無法實現(xiàn)公示的效果），也無法進行準確的查詢。二是交付所表征的權利不具有完整性和清晰性。然而，交付較之登記具有天然的缺陷，其無法準確地判斷實際所有權。采該規(guī)則除了上述原因之外，還有如下幾點理由：第一，有利于解決特殊動產物權變動糾紛，確定其物權歸屬。當然，我們所說的登記優(yōu)先于交付規(guī)則應當僅僅適用于善意的登記權利人，因為依據(jù)法律不保護惡意原則，惡意的登記權利人不應當受到保護。如果認為在特殊動產的一物數(shù)賣中，交付的效力可以優(yōu)先于登記，則已經取得占有的當事人往往不會去辦理登記，因為即便其他買受人辦理了登記，也無法對抗其權利。這主要是因為登記的公信力要明顯高于占有的公信力，因為登記是由國家機構作為獨立的第三者，通過現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理手段而將登記的事項予以記載并對外公示，登記的方式具有較高的權威性，且因為登記機關要進行必要的審查，登記的內容具有真實性和可靠性。條確立交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，該規(guī)則顯然降低了登記的公信力，而且，從其社會效果來看，不利于鼓勵當事人辦理登記，也不利于行政機關加強對于特殊動產的管理。第條規(guī)定：出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，“出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予支持”?！顿I賣合同司法解釋》第”這就意味著，不能將其作為一般動產而適用一般的交付移轉所有權的動產物權變動規(guī)則，也不能將交付作為特殊動產物權變動的生效要件。24因為法律允許以登記作為物權變動的要件，從而使得交付的公信力減弱。但是，如果僅僅考察特殊動產的物權變動，則兩者區(qū)分的意義是無法顯現(xiàn)的?！笨梢?，在不動產的一物數(shù)賣中，如果一個買受人已經辦理了登記，則其確定地取得不動產所有權。19其實，生效要件與對抗要件的區(qū)別，只有從兩種不同的物權變動模式的角度觀察才有現(xiàn)實意義。既然交付并非特殊動產物權變動的唯一方式，因此，不能簡單地認為，交付就是特殊動產物權變動的生效要件。從公示的角度而言，合同顯然不具有任何公開性，因此，也不能產生公示的效力。此時，應當認為僅僅發(fā)生合同法上的爭議，而沒有發(fā)生物權法上的爭議。無論買受人是否支付了價金，以及支付價金的多少，都不應當導致物權發(fā)生變動。三是登記說。然而，交付和登記究竟產生何種效力？對此，我國《物權法》并沒有予以明確，學界對此形成了三種不同的看法：一是合同生效說。特殊動產的特殊性就在于，其在交易中因實行登記對抗主義，因而，在公示方法上必然與一般的動產公示方法存在不同。首先，我想解釋一下《物權法》24出現(xiàn)了前兩種情況，完全可以交給法官自由裁量來決定，沒有必要非要來一個合同成立在先的規(guī)則。出賣人和買受人完全可以倒簽合同，實際上沒有解決問題，相反使得問題更加復雜。法經濟學的基本原理就是在多個人出價的情況下，貨物應當給到出價更高的人的手上，這樣才能最有效率地利用這個物。盡管訂約晚，但是出價高，這就意味著他很可能是對物能夠更有效率的利用的人。合同本身可能還有效力瑕疵，或者條件尚未成就，并非當然受到保護。債權平等原則是不可動搖的，是破產法的基礎，也是債法最基本的原則，完全改變就值得商榷了。這樣一來，就打亂了區(qū)分物權與債權的基本原理，實際上是通過司法解釋把權利的屬性都改變了。因為債權本身是一種平等的權利，不具有對世性，任何債權都沒有對抗第三人的效力。以時間先后來判斷合同是否應當受到保護，應該說存在著幾個非常值得商榷的問題。所以我覺得第二個標準應該說也還可以成立。其次，支付價款如果通過轉賬，還是能夠取得證據(jù)，證明時間的先后的。不過我覺得，支付價款的標準勉勉強強也還說得過去，理由主要有兩個，首先是支付價款畢竟是一個履行合同的行為，尤其是在支付了全部價款，合同全部履行完畢情況下，當事人應該取得一個比其他沒有履行合同的債權人更為優(yōu)先的權利。在僅僅屬于當事人內部事務的情況下，并不影響債權的屬性，所以仍然是一個債權。有不少學者認為，支付價款本身只是一個事實行為，事實行為無法改變權利屬性。所以第一個標準應當說是正確的。所以對于動產而言，交付實際上已經移轉了所有權，當然就應當保護了。原因就在于對動產來說，交付本身就是公示方式。第三個標準就是如果大家都沒付款，就以合同成立的時間先后來判斷，合同成立在先的先受到保護。2條確立了三個標準：第一個標準是以交付為準，交付給誰，就優(yōu)先保護誰，所有權就實際移轉給誰。第條試圖解決這個問題。這次《買賣合同司法解釋》第一物數(shù)賣是實踐中經常發(fā)生的一種違約行為，尤其是在房價急劇上漲的情況下，有的開發(fā)商想出各種理由來鉆空子，一物數(shù)賣的現(xiàn)象經常發(fā)生。這是我想說的第一點。條把所有無權處分行為都交給真正權利人追認，確實過于太僵化，不利于保護善意買受人。所以我認為，《合同法》第在無權處分他人的土地使用權等不動產情形，由于不動產存在升值空間，或者該不動產具有特定用途，在無權處