【正文】 0。3條第1款存在的正當(dāng)性。當(dāng)時我在王老師的指導(dǎo)下做博士學(xué)位論文的時候也曾經(jīng)討論過這個問題。在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，同樣區(qū)分債權(quán)合同效力的發(fā)生與物權(quán)變動法律效果的發(fā)生，認(rèn)為這是兩個不同的法律效果。從這個意義上講，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，出賣人對出賣的標(biāo)的物沒有處分權(quán)，從法律邏輯上來講可以讓這樣一個前提影響無權(quán)處分合同的效力，當(dāng)然也可以讓它制約物權(quán)變動法律效果的發(fā)生。換言之，《買賣合同司法解釋》第3條的第1款，在我們的《物權(quán)法》按照王老師、梁慧星老師、崔建遠(yuǎn)老師他們的認(rèn)識，采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式作為《物權(quán)法》上調(diào)整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的一般規(guī)則的前提下，仍然可以有自己存在的正當(dāng)性的基礎(chǔ)，沒有必要借助負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分來進(jìn)行解釋。這是我想說的第二點。我想說的第三點是，王老師剛才結(jié)合《買賣合同司法解釋》的第9條對于普通動產(chǎn)在一物數(shù)賣的情況下最高法院所確立的規(guī)則做了解讀。的確，我們注意到，債權(quán)平等性在最高法院的一系列司法解釋中，確立了不少的例外規(guī)則。在這個意義上我也認(rèn)同王老師剛才表達(dá)的，在業(yè)已完成交付或一方當(dāng)事人已經(jīng)完成價款支付的情況下，特別是在后一種情況下，讓某些特定債權(quán)人的債權(quán)得到優(yōu)先的實現(xiàn)，在中國可能還是有這樣的必要性和合理性。所以前兩天我就第9條請教王老師的時候，王老師也提到估計這個第9條第3項的規(guī)定，主要是便于法官做出裁判。法官寫判決書的時候這樣比較好寫，只要認(rèn)定出買賣合同成立的先后，就能夠?qū)戇@個判決書了。但是按照王老師的主張，恐怕僅僅依據(jù)合同成立的先后就來確立誰的債權(quán)更應(yīng)該得到保障，缺乏價值判斷結(jié)論上的正當(dāng)性，實踐中誘發(fā)道德風(fēng)險的機會相當(dāng)相當(dāng)高。對于中國這樣一個市場信用總體上還不是那么理想的國家來講，第9條第3項的風(fēng)險是極高的。在這樣的背景下，我認(rèn)為最高法院如果想保留類似第3項這樣的規(guī)定，恐怕必須要考慮，我們的《買賣合同司法解釋》不能保護(hù)惡意的出賣人。我們不能讓一個不守信用的市場主體因為一物數(shù)賣這樣的交易，獲得本來不應(yīng)獲得的利益。正好前幾天我讀到北大法學(xué)院的許德風(fēng)副教授在《法學(xué)研究》上的一篇文章，里面詳細(xì)地討論了在不動產(chǎn)一物數(shù)賣的情況下，如何不讓不守信用的市場主體獲得它本不應(yīng)當(dāng)獲得的利益。那就是在未能實現(xiàn)自己債權(quán)的買受人主張出賣人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任之時，要考慮到出賣人把同一個標(biāo)的物出售給了出價較高的買受人的時候所獲得的價款，不能保留在出賣人的手里面。要在進(jìn)行違約損害賠償數(shù)額計算的時候，有必要采納將出賣人轉(zhuǎn)賣獲利的差價推定為買受人所受損害的規(guī)則。我認(rèn)為如果有這樣的規(guī)則進(jìn)行配套的話，可能最高法院一物數(shù)賣的這個規(guī)則會稍微好一點。這是我想談的第三點。我想談的第四點是，剛才王老師介紹《買賣合同司法解釋》的第10條，對價值相對較高的動產(chǎn)，如船舶、航空器、機動車，它們在一物數(shù)賣的情況下，如何去協(xié)調(diào)數(shù)個買受人之間的利益沖突，做了非常好的一個分析。我覺得這個問題的分析里面的確涉及到好幾項內(nèi)容。首先就是《物權(quán)法》第23條、第24條如何按照王老師所說的體系解釋去確立這些特殊類型的動產(chǎn)基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則的問題。的確，第24條規(guī)定未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，并沒有對船舶、航空器、機動車的所有權(quán)基于合同行為進(jìn)行移轉(zhuǎn)，是遵循什么樣的規(guī)則做出規(guī)定。這時應(yīng)適用第23條，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。這樣就比較好地協(xié)調(diào)了交付和登記之間的關(guān)系。這個恐怕是首先涉及到的一點。第二個涉及到的就是第24條。究竟《物權(quán)法》第24條確立的法律規(guī)則對應(yīng)的是什么類型的法律規(guī)范？剛才王老師所做的報告也給了我一個很好的啟發(fā)。我在自己寫的《論物權(quán)法的規(guī)范配置》里面曾經(jīng)簡單地把《物權(quán)法》第24條認(rèn)定為是一個倡導(dǎo)性規(guī)范。但王老師的報告讓我認(rèn)識到，如果《物權(quán)法》第24條是作為一個發(fā)揮行為指引作用的行為規(guī)范的話，它是一個倡導(dǎo)性規(guī)范。但如果它是作為發(fā)揮裁判依據(jù)功能的裁判規(guī)范的話，它是一個強制性規(guī)范。也就是說未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，這個價值判斷結(jié)論本身是不能約定排除的。但作為行為指引，要不要去辦登記，取決于當(dāng)事人自己的自主決定，不過立法機關(guān)是提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人去辦理登記的。所以可能在行為規(guī)范和裁判規(guī)范的二分之下，第24條究竟是一種什么類型的復(fù)雜規(guī)范，我覺得王老師的報告給了我一個非常好的啟發(fā)，也是我之前沒有想到的。另外就是司法解釋第10條第4項，我同意王老師的結(jié)論。第10條第4項在我看來，是一個很值得討論的規(guī)則。第10條第4項在我看來最大的問題就是，沒有自始至終貫徹類型化的思考方法。為什么這么說？因為第10條第4項中間，那個辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的買受人如果是惡意的話，本身就是《物權(quán)法》第24條的題中應(yīng)有之義。就像王老師剛才提到的，未經(jīng)登記不得對抗的僅僅是善意第三人。如果辦理登記的是惡意第三人，當(dāng)然是在不登記就可以對抗的范圍之中。這是它類型化做得不夠的一點，到底辦理所有權(quán)登記手續(xù)的受讓人是善意的還是惡意的？另外就算他是善意的，這個地方仍然要做進(jìn)一步的類型區(qū)分。做什么樣的類型區(qū)分呢？在辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的買受人是善意的情況下，可能有多種情形，比如一種可能的情形是，買受人和出賣人，或者買受人本身對交易的規(guī)則不熟悉，他以為不用進(jìn)行任何類型的現(xiàn)實交付和替代交付行為，只要辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的登記手續(xù)，自己就取得了船舶、航空器、機動車的所有權(quán)了。這個時候可能第10條的第4項還有它的用武之地。但這種情形是比較罕見的。更常見的是那個辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的買受人是善意的買受人。這個時候，出賣人與先手交易的買受人之間進(jìn)行的交付，也可能不是現(xiàn)實交付，也可能是一個占有改定的替代交付。在這種情形下，出賣人有可能把這個價值相對較高的動產(chǎn)交付給辦理了所有權(quán)過戶登記手續(xù)的后手買受人。這個時候的善意買受人就是典型的《物權(quán)法》24條所說的“未經(jīng)登記，不得對抗”的善意買受人。也可能出賣人向先手買受人進(jìn)行的是現(xiàn)實交付。這時辦理所有權(quán)過戶登記手續(xù)的后手買受人如果是善意的，出賣人向他進(jìn)行了《物權(quán)法》第227條替代交付中間的比如說指示交付或者占有改定，在這種情形下作為辦理所有權(quán)過戶登記手續(xù)的善意買受人，仍然應(yīng)當(dāng)是《物權(quán)法》第24條所說的未經(jīng)登記，不得對抗的善意第三人。所以第10條第4項最大的問題就在于，沒有很好地貫徹類型化的思考方法。恐怕要用目的性限縮的方法限縮第10條第4項的適用范圍，這樣才能讓它獲取相應(yīng)的正當(dāng)性。這是我想說的第四點。我想說的第五點主要涉及到剛才王老師提到的違約金數(shù)額調(diào)整的問題。如果約定的違約金低于一方違約給另一方造成的損失，王老師的報告讓我認(rèn)識到，對于這個問題同樣要貫徹類型化的思考方法。這句話的意思就是，如果違約金低于一方違約給另一方造成的損失，是當(dāng)事人自愿選擇的結(jié)果，那么自愿的不公平也是公平，這時就不存在違約金數(shù)額的調(diào)整問題。違約金數(shù)額調(diào)整應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在訂立合同時，當(dāng)事人通常具備的預(yù)見能力不能預(yù)見一方違約給對方造成的損失這么高。在這種情況下，才有一個應(yīng)當(dāng)事人請求對違約金數(shù)額去進(jìn)行調(diào)整的問題。因為它超出了當(dāng)事人一般應(yīng)該具備的預(yù)見能力。這個時候《合同法》第114條第2款才有用武之地。這也是提醒我們要注意類型化思考方法的運用。這是我想說的第五點。我想說的第六點，就是關(guān)于過失相抵。在最高人民法院組織編寫的《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》一書中，當(dāng)時分給我的任務(wù)是寫第29條、第30條和第31條的條文解讀。在寫第30條的解讀時，說實話我沒有想到王老師在報告中提到的這么多問題。剛才王老師的報告也讓我認(rèn)識到應(yīng)該強調(diào)這么幾點：首先一點，《買賣合同司法解釋》第30條關(guān)于過失相抵的規(guī)定，和《合同法》第119條所謂減輕損失規(guī)則的規(guī)定之間是存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)的。《合同法》第119條關(guān)于減輕損失的規(guī)則，籠統(tǒng)地說，其實是在某種意義上對擴大部分的損失采取了過失相抵。另外，《買賣合同司法解釋》第30條，是不同于《合同法》第120條關(guān)于雙方違約的規(guī)則。在《合同法》第120條中，如果雙方都違約了，要各自承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這個不是過失相抵。因為過失相抵針對的是同一個損失，而雙方違約針對的是合同每一方當(dāng)事人各自給對方所造成的損失。另外就是第三點，王老師的報告也提醒了我，那就是在《合同法》上規(guī)定過失相抵，其實它的適用范圍是相當(dāng)有限的。不如規(guī)定為如果一方違約，出賣人違約給買受人造成損失了，如果說買受人也有可歸責(zé)事由的，應(yīng)扣減相應(yīng)的損失賠償額?？赡堋翱蓺w責(zé)事由”這個詞比用“過失相抵”這個詞要更好一點。因為在《合同法》對買賣合同采取嚴(yán)格責(zé)任原則的情況下，“可歸責(zé)事由”是一個遠(yuǎn)比“過錯”更重要、更準(zhǔn)確的表達(dá)。所以王老師對第30條的解釋，至少給了我以上的三點啟發(fā)。最后王老師談到了《買賣合同司法解釋》的第44條，正好建國教授在這兒，我也就著剛才王老師提出的問題請教一下建國教授。我的理解是，最高法院是說如果是44條第1項規(guī)定的情形，一個訴訟就能解決當(dāng)事人之間的糾紛了。但如果是44條第2項規(guī)定的事項的話，必須提出反訴，那就是兩個訴訟，不能用一個訴訟來解決，我也不太清楚這么理解對不對?？傊艿降膯l(fā)很多，我簡單談以上幾點，不對的請王老師和在座的各位老師、同學(xué)批評指正。謝謝大家！主持人：感謝王老師的精彩點評。下面請石佳友老師點評。石佳友副教授：感謝王老師非常系統(tǒng)的講授，也感謝王軼老師精彩的點評。我就說說我受到的啟發(fā)，主要說六條。當(dāng)然很多條文前面也提到了，我主要談我自己的想法。首先一個是兩位老師都提到的第3條。確實在無權(quán)處分的情況下，合同有效?！顿I賣合同司法解釋》第3條第1款說的還不是很明白，但第2款就說得很明白了：買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的措辭肯定是承認(rèn)合同已經(jīng)有效；所以，第2款非常清楚地說明了無權(quán)處分的情況下合同仍然有效。如同兩位老師所講到的，這與《合同法》第51條的無權(quán)處分規(guī)定相沖突。另外，還有一個很大的問題，就是和《合同法》第132條的權(quán)利擔(dān)保的規(guī)定相沖突。根據(jù)這個司法解釋，出賣人不再負(fù)有所有權(quán)擔(dān)?；蚴翘幏謾?quán)擔(dān)保的義務(wù)，這顯然是違反了《合同法》的基本原則的。出賣人不負(fù)有權(quán)利擔(dān)保義務(wù)，這在比較法角度上也是難以承認(rèn)的：作為出賣人，我不再需要擔(dān)保我擁有所有權(quán)或處分權(quán)，無論如何買賣合同都是有效的；這個是很大的問題。所以顯然，除了《合同法》第51條之外，司法解釋跟《合同法》第132條的沖突是很明顯的。另外一個問題就是，解釋不僅架空了《合同法》第51條中規(guī)定的權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)，而且也剝奪了權(quán)利人的“拒絕追認(rèn)權(quán)（否認(rèn)權(quán)）”，現(xiàn)在，不管你否認(rèn)不否認(rèn)，無權(quán)處分人跟第三人所簽訂的、出賣你所有的物的合同都會是有效的。這就帶來一個很大的“正當(dāng)性”的問題：憑什么剝奪所有權(quán)人根據(jù)《合同法》享有的追認(rèn)權(quán)？這也是侵犯了所有權(quán)人的所有權(quán)，違反了《物權(quán)法》。第二個條文就是兩位老師都提到的司法解釋第9條。不過，我個人有一點不同的認(rèn)識。我對第2款先行支付價款的買受人的優(yōu)先權(quán)，我認(rèn)為這個也是錯誤的。當(dāng)然，王老師說這意味著買方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，可以賦予他以優(yōu)先權(quán)，顯然有一定道理。但是，我個人仍然從《合同法》132條的解釋出發(fā)。第132條表明出賣人要有所有權(quán)或處分權(quán)。所以當(dāng)他進(jìn)行第一次買賣之后，出賣人負(fù)有向第一買受人移轉(zhuǎn)貨物所有權(quán)的義務(wù)，這個時候他已經(jīng)不再享有處分權(quán)了。由此往下，第二和第三買受人根據(jù)第132條，就是沒有權(quán)利了。所以，要根據(jù)《合同法》第132條的嚴(yán)格解釋，第二、第三次轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)是沒有效力的。所以不管是誰，第二、第三買受人也可能支付價款在先，但不能取得優(yōu)先權(quán)。我認(rèn)為第3款規(guī)定以合同時間稍微有點道理，當(dāng)然我也完全同意王老師的意見：這個第3款其實還是有問題。我經(jīng)常感到困惑的是：法院怎么能以司法解釋這樣一個形式，來改變立法所確定的債權(quán)平等性原則？司法如何能對債的效力的基本原則進(jìn)行變動？這里面顯然有一個“合法性”的危機。說到底，你終究只是一個司法解釋；從權(quán)利發(fā)生學(xué)的角度來看，司法解釋怎么能把債權(quán)的平等性規(guī)則這樣一個債法基本規(guī)則，改變?yōu)橐罆r間順序賦予債權(quán)人優(yōu)先權(quán)？以時間成立的先后順序來順位，這一來債權(quán)不是變得跟物權(quán)一樣了嗎？我們講物權(quán)的優(yōu)先性，很大程度上講就是有時間的先后順序，先成立的對抗后成立的。所以，這個第3款也不好，但是，第2款更糟糕。第三個條文是司法解釋的第18條。第18條講約定的檢驗期間已滿，依標(biāo)的物的性質(zhì)難以全面完成檢驗，人民法院就說這個約定期間只是一個外觀約定瑕疵的期間。接下來又說，如果對合理期間的約定短于法律、行政法規(guī)的期限，應(yīng)當(dāng)以法定的期間為準(zhǔn)。這帶來一個很大的問題就是：這顯然是對當(dāng)事人意思自治的壓制和侵犯；本來人家在合同約定了期限，法院要么