【正文】 對于承包人非法轉包、違法分包建設工程的合同無效，在司法解釋征求意見當中，基本取得一致的意見。對于在建設工程施工合同糾紛中，是否可以依據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定對非法所得予以收繳。在起草初期，我們一直主張減少和避免適用收繳民事制裁措施，對違法行為由行政機關依照行政法規(guī)范作行政處罰?；诖朔N考慮，在本解釋草擬稿中沒有作出收繳規(guī)定。以后，解釋稿在人民法院網(wǎng)上、人民法院報上征求社會各界意見以及召開座談會聽取各級法院、建設部等單位意見時，一致意見認為人民法院對非法所得應予收繳，并建議增加相應條款。我們采納了各方面對于在本司法解釋中增加對非法所得予以收繳的意見，主要理由是：（1）將當事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的利益，確定為非法所得并采用民事制裁措施予以收繳，有充分的法律依據(jù)。按照《民法通則》規(guī)定的精神，非法所得應是指當事人從事違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事行為所取得的財產(chǎn)?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。第二十八條明確規(guī)定，禁止承包單位違法轉包、肢解分包。第二十九條第三款規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位?！督ㄖā返纳鲜鋈齻€條款屬于強制性條款，當事人在建設施工合同中出現(xiàn)上述違反《建筑法》強制性規(guī)定的情形，就可以依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，確定合同無效?！督ㄖā返诹鶙l規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反《建筑法》規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款?！督ㄖā吠ㄟ^上述兩個條款，對建筑施工企業(yè)出借資質證書、轉讓資質證書取得的利益，承包單位違法分包、轉包取得的利益確定為非法所得，由建設行政主管部門或者有關部門依據(jù)行政職權采取沒收非法所得的行政制裁措施。在《建筑法》中，已經(jīng)明確將本條司法解釋中涉及的三種行為確定為違法行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為，并將所得認定為非法所得，行政機關依照職權可以予以收繳?！督ㄖā纷鳛橐?guī)范建筑行業(yè)的法律，具有公法的性質，按照公法優(yōu)于私法的原則，我們首先可以根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，將承包人分包，違法轉包建設工程取得的利益，不具有資質的施工人通過借用具有資質施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同取得的利益，具有資質施工企業(yè)出借資質取得的利益確定為非法所得。然后按照《民法通則》第一百三十四條：“人民法院審理民事案件，收繳當事人進行非法活動的財物和非法所得”的規(guī)定，對當事人的上述非法所得予以收繳。（2）對這幾種合同非法所得進行收繳，有利于平衡當事人之間的利益關系，及時制裁違法行為，進一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質量，進而保證人民生命、財產(chǎn)安全。我們開始考慮只在第三人借用具有法定資質的建設施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立的合同無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定收繳建設施工企業(yè)出借法定資質的非法所得。后在討論中，又增加為現(xiàn)在的三種合同，之所以增加收繳非法所得適用范圍，主要考慮在違法分包、轉包建設工程中，合同當事人以管理費等名目收取的非法所得，如不收繳，對這部分利益不論作何種處理都很難平衡當事人利益。具體講，訂立轉包合同后，轉包人收取了轉承包人交納的管理費；如將此款全部判歸轉承包人，那么轉承包人因簽訂無效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結果一樣；如作出這樣的判決，顯然與現(xiàn)行法規(guī)定不符；如將這部分費用全部或者部分判歸轉包人，由于轉包人未實際施工，只因簽訂違法轉包合同而獲取利益，也不符合法律規(guī)定。人民法院對非法所得予以收繳，可以在合同被認定無效后平衡當事人利益。同時在審理案件中及時作出收繳措施，有利于打擊建筑業(yè)市場的違法行為，進而規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營行為。我們在審判實踐中出現(xiàn)過這樣的做法，即人民法院不采取收繳措施，而是向建設行政主管部門發(fā)出司法建議，建議建設行政主管部門對當事人的非法所得予以收繳。這種作法的弊端是，建設行政主管部門在收到人民法院司法建議書后，可能由于某些方面的原因，不對違法活動者取得的非法利益采取收繳措施，這樣，不利于打擊建筑業(yè)市場中的違法活動。且人民法院采取收繳的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社會效果較好，能夠通過制裁違法行為，起到預防違法行為產(chǎn)生的作用。而建設行政主管部門按照人民法院司法建議中確定的事實對當事人采取的制裁措施是一種事后制裁，其取得的社會效果不如事中制裁得到的社會效果好。且因是事后制裁，可能收繳措施得不到執(zhí)行，這樣制裁措施的采用就達不到一定的社會效果。這也是建設行政部門主張人民法院在案件審理時，對當事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的非法利益予以收繳的原因。三、審判實踐中對于收繳非法所得的具體做法我國《民法通則》第一百三十四條規(guī)定人民法院在審理案件時，可以對當事人進行非法活動的非法所得予以收繳。對于在審判實踐中如何貫徹和執(zhí)行上述法律規(guī)定，審判實務界一直存在爭議，并存在不同的觀點。第一種觀點認為，人民法院在審理案件時，應當對當事人進行違法活動時約定取得的財產(chǎn)和已經(jīng)取得的財產(chǎn)均予以收繳。理由是，當事人履行違反法律禁止性規(guī)定的合同所取得財產(chǎn)，應認定為非法所得，予以收繳?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的非法所得，應當包括已經(jīng)取得和約定取得兩種形式，按照法律規(guī)定的本意，應對約定取得和實際取得的財產(chǎn)一并適用收繳。這一觀點曾被最高法院的相關司法解釋采納。最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定，關于聯(lián)營合同中的保底條款問題：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是名為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。除本金可返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。第二種觀點認為，行政法律規(guī)范中將收繳非法所得確定為一種行政職能，由行政部門依法予以行使。人民法院在審理民事案件時，不宜替代行政部門的職能，行使收繳權。這種觀點在審判實踐中也曾被采納，有些判例中，對于下級法院作出的收繳制裁決定，當事人向上一級人民法院提出復議申請，上級法院有根據(jù)上述觀點，撤銷下級法院收繳決定的復議決定。第三種觀點認為，《民法通則》規(guī)定的非法所得，應是指已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)，對于當事人約定取得但沒有取得的財產(chǎn)，不宜認定為非法所得予以收繳。最高法院在具體的案例中體現(xiàn)了該種觀點。四川省高級人民法院在審理眉山分公司與李明建設工程施工合同糾紛一案時查明，李明個人不具有建筑施工資質條件，卻于1998 年8 月23 日與眉山分公司簽訂了“分包協(xié)議”，以個人名義承攬建設工程，違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，李明和眉山分公司所簽“分包協(xié)議”無效，其工程付款結算應按李明實際施工部分造價進行，雙方不得以上述違法民事行為而牟取利益。故依照《民法通則》第一百三十四條第三款、《建筑法》第六十五條第三款的規(guī)定，于2003 年4 月7日作出（2001）川經(jīng)終字第203—1 號和（2001）川經(jīng)終字第203—2 號民事制裁決定書，決定對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應付款額287653．08 元，作為約定取得予以收繳。李明已收取款額扣除其實際施工部分造價后，多收款額406782．92 元予以收繳。眉山分公司與李明對四川省高級人民法院的上述制裁決定書均不服，向最高法院申請復議。眉山分公司認為，李明實際施工部分造價為5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92 元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁決定書認定“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應付款額287653．08 元予以收繳”顯屬不當。因協(xié)議確認為無效，也就不存在按協(xié)議約定付款的問題。四川省高級人民法院（2001）川經(jīng)終字第203—1 號民事制裁決定書在認定事實和適用法律上均有錯誤，請求撤銷該民事制裁決定書。最高人民法院經(jīng)審查認為，根據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定，人民法院審理民事案件，可以予以收繳進行非法活動的財物和非法所得。但案件事實表明，“分包協(xié)議”無效后，經(jīng)司法鑒定，李明實際施工部分造價為5613217．08 元，而眉山分公司支付給李明的工程款是602 萬元，已超出實際施工部分造價406782．92 元。因此，眉山分公司沒有非法所得。四川省高級人民法院“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應付款額287653．08 元”，作為約定取得予以收繳沒有法律依據(jù)。眉山分公司盡管違反了《建筑法》第六十七條第一款的規(guī)定，但其應承擔的是行政處罰性的法律責任。根據(jù)《建筑法》第七十六條第一款規(guī)定：“本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權范圍決定”。因此，人民法院審理民事案件，不得以此為依據(jù)對當事人予以民事制裁。故而撤消了四川省高級人民法院對眉山分公司的處罰決定。對于李明的復議申請，最高人民法院經(jīng)審查認為，根據(jù)四川省高級人民法院（2001）川經(jīng)終字第203 號民事判決和《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、第六十五條第三款、《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，《分包協(xié)議》無效后，李明只能按照其實際施工部分的造價5613217．08 元收取工程款；對其多收的超出其實際施工部分造價的406782．92 元工程款，應認定為非法所得。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第三款之規(guī)定，對李明的非法所得應予以收繳。故維持了四川省高級人民法院對李明的處罰決定。最高法院上述判例表明，當事人實施違法行為，依據(jù)無效合同的履行取得的財產(chǎn)，可以確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，予以收繳。受上述觀點的影響，審判實踐中，1995 年前，人民法院對非法所得多予以收繳，收繳范圍包括已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。四、實踐中應注意的問題1．嚴格把握承包人轉包、分包行為。國務院于2000 年1 月30 日發(fā)布的《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的工程再分包的。轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定，直接將工程再轉包。人民法院在審判案件中，應在上述范圍內確定承包人分包與違法轉包的行為。2．限制收繳的范圍。《民法通則》只是規(guī)定了對非法所得予以收繳，但沒有明確規(guī)定何種利益屬于非法所得，可以適用收繳的民事制裁措施。我們在建設工程施工合同糾紛案件審理中，應嚴格把握非法所得的適用范圍，在本條司法解釋確定的三種合同當中適用，不應超出本條司法解釋確定的合同范圍之外。采取收繳非法所得的對象是進行分包、轉包的建設工程承包人，出借法定資質的建設工程施工企業(yè)及不具有資質的施工人。收繳的非法所得為承包人因違法分包、轉包取得的利益，出借建筑施工法定資質的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益，不具有法定資質的施工人通過借用資質簽訂建設工程承包合同取得的利益。3．避免民事制裁措施和行政處罰措施重復適用?！督ㄖā穼Ρ緱l司法解釋中可以適用收繳的情況也均作出了行政制裁予以收繳的規(guī)定，在建設行政機關依照行政職權已經(jīng)對當事人予以處罰的情況下，人民法院不宜再作出收繳的處罰決定，否則會加重當事人負擔，處罰過重，處罰混亂，不會取得較好的社會效果。4．非法所得應限定在已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)范圍內，對于約定取得不宜采取收繳措施。本條司法解釋明確規(guī)定對已經(jīng)取得的非法所得予以收繳，對于約定取得但沒有實際取得的財產(chǎn)不使用收繳這種制裁措施。主要理由是合同無效，如果對約定取得的財產(chǎn)也采用收繳的制裁措施，等于強迫當事人履行合同，導致的是合同履行的后果，這與合同無效的法律后果不相一致，且擴大收繳范圍，加重當事人負擔，與收繳目的不相適應，且沒有充分的法律依據(jù)。《民法通則》規(guī)定的非法所得，從字面上理解應為從事非法活動所取得的利益，對于約定取得，因沒有實際取得，因而對于取得方來講，其并沒有依據(jù)非法活動取得利益，對于約定支付方來講，其只是因合同無效，沒有導致現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，其并沒有依據(jù)無效合同取得利益。故而，對于約定取得，不宜采用收繳這一民事制裁措施。5．注意避免重復采取涉及財產(chǎn)的民事制裁措施?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規(guī)定的涉及財產(chǎn)的民事制裁措施，除收繳非法所得外，還可以予以罰款。在人民法院已經(jīng)采取收繳非法所得的制裁措施后，為避免加重當事人負擔，不應再采取罰款的制裁措施。第五條 ［施工中取得資質的，按有效處理］承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！緱l文主旨】承包人在簽訂建設工程施工合同時超越資質等級許可的范圍，違反了《建筑法》的強制性規(guī)定，依照《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，應當認定合同無效。但如果承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的，合同違反《建筑法》禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，滿足合同生效條件，可以認定有效。本條吸收了理論界中合同效力補正的理論。按照我國學者的觀點，合同效力補正是指當事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導致合同不能滿足有效條件，當事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。我國對建筑施工企業(yè)實行資質等級管理制度，即建筑施工企業(yè)要依據(jù)其取得的資質等級承攬與其資質等級相適應的建設工程。我國建筑業(yè)市場起步較晚，超越資質等級簽訂的建設工程施工合同有一定的數(shù)量，甚至在一定的地區(qū)普遍存在。而且，建設行政主管部門對建筑企業(yè)的資質等級施行動態(tài)管理，按照行政法規(guī)范及部門規(guī)章的規(guī)定，建筑施工企業(yè)資質等級的取得需要一定的審批時間，對于承包人在簽訂建設工程施工合同時已經(jīng)具備了與建設工程相適應的建設能力，并且已經(jīng)申報與建設工程相適應的資質等級，但由于審批時間和程序的限制，不能立