【正文】 施工、安裝、裝飾裝修、維護(hù)維修、拆除；建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)與供應(yīng)；服務(wù)于建設(shè)工程的項目管理、工程監(jiān)理、招標(biāo)代理、工程造價咨詢、工程技術(shù)咨詢、檢驗檢測等活動?！薄督ㄖā沸抻喐鍖Α督ㄖā氛{(diào)整范圍的擴(kuò)大，主要是為了適應(yīng)建筑業(yè)市場的發(fā)展。在建筑業(yè)市場中，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，科技水平的不斷提高，建筑業(yè)各項專業(yè)分工越來越細(xì)致，而現(xiàn)今施行的《建筑法》由于調(diào)整范圍的限制，對于新發(fā)展起來的建筑專業(yè)沒有納入調(diào)整對象，導(dǎo)致對建筑業(yè)市場進(jìn)行管理的政府部門過于繁多、行業(yè)封鎖、市場分割的局面，難以形成統(tǒng)一的建筑業(yè)大市場。但由于《建筑法》修訂稿中對于調(diào)整范圍的擴(kuò)大，導(dǎo)致一些專業(yè)型較強(qiáng)的建設(shè)工程也納入《建筑法》調(diào)整范圍，而對于這些專業(yè)性較強(qiáng)的建設(shè)工程嚴(yán)格禁止肢解分包與行業(yè)慣例不符，會限制這些建筑行業(yè)的發(fā)展。如鐵道建設(shè)中的鐵軌建設(shè)，作為建筑工程它鋪設(shè)鐵軌屬于單項工程，但是在鐵道建設(shè)當(dāng)中，這一單項工程是可以分標(biāo)段進(jìn)行招標(biāo)施工，如某一施工企業(yè)承建這一標(biāo)段范圍內(nèi)的鐵道建設(shè)，而另一標(biāo)段的鐵道建設(shè)由另外的施工單位進(jìn)行施工。這一慣例符合鐵道建設(shè)的實際情況，并且在世界范圍內(nèi)被予以認(rèn)可。我們?nèi)绻J(rèn)定所有肢解分包的建設(shè)工程施工合同均無效，在鐵道建設(shè)的建設(shè)施工合同當(dāng)中，就會出現(xiàn)與行業(yè)慣例不相符合的情況。隨著建筑行業(yè)專業(yè)分工的逐漸細(xì)化及建筑業(yè)市場的不斷發(fā)展，對于單項工程由不同的專業(yè)施工部門聯(lián)合來完成，應(yīng)該成為一種普遍現(xiàn)象，故而，《建筑法》修訂稿中對于哪些工程可以肢解分包，哪些工程不能肢解分包進(jìn)行區(qū)分，以適應(yīng)建筑行業(yè)的發(fā)展。因現(xiàn)在《建筑法》修正案沒有出臺，我們在本司法解釋當(dāng)中無法對哪些肢解發(fā)包建設(shè)工程施工合同無效作出規(guī)定。為了與修訂后的《建筑法》相一致，本條中沒有加入發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定。但對于違法《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定，對建筑工程肢解發(fā)包的，仍然可以按照《合同法》第五十二條的規(guī)定確認(rèn)無效。四、五種無效合同1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。這里的承包人主要指建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)是指從事建筑施工生產(chǎn)活動的獨立生產(chǎn)、獨立經(jīng)營、獨立核算的經(jīng)濟(jì)組織。建筑施工企業(yè)包括建筑工程施工總承包企業(yè)、建筑工程承包企業(yè)和建筑專項分包企業(yè)三類。工程施工總承包企業(yè)是指從事建筑工程施工階段總承包活動的企業(yè)，對工程從立項到交付使用全過程承包的企業(yè)。應(yīng)當(dāng)具備施工圖設(shè)計、工程施工、設(shè)備采購、材料訂貨、工程技術(shù)開發(fā)應(yīng)用、配合生產(chǎn)使用部門進(jìn)行生產(chǎn)準(zhǔn)備直到竣工投產(chǎn)等能力。建筑施工承包企業(yè)，是指從事建筑工程施工承包活動的企業(yè)。建筑專項分包企業(yè)，是指從事建筑工程施工專項分包活動和承包限額以下小型工程活動的企業(yè)。關(guān)于限額小型建筑工程的范圍，根據(jù)目前的有關(guān)規(guī)定，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門確定。由于建設(shè)工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命，而建筑施工企業(yè)的建筑施工能力是保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，故而《建筑法》對建筑施工企業(yè)實行資質(zhì)強(qiáng)制管理制度?！督ㄖā芬?guī)定建設(shè)行政主管部門根據(jù)建筑施工企業(yè)的現(xiàn)時條件對建筑施工企業(yè)做不同的資質(zhì)等級的劃分，并將法定資質(zhì)等級作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，建筑施工企業(yè)取得的資質(zhì)等級決定其承攬工程的范圍?！督ㄖā返谑龡l規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)的資質(zhì)等級證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程、禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。從事建筑活動單位的資質(zhì)審查制度是指勘察、設(shè)計單位、建筑施工企業(yè)、工程監(jiān)理單位經(jīng)建設(shè)行政主管部門進(jìn)行資質(zhì)審查、取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書,并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動的制度。資質(zhì)是指人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備和建筑工程業(yè)績等。所謂資質(zhì)等級是指按照人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備和建筑工程業(yè)績等情形劃分從事建筑活動的級別。如建設(shè)部頒布的《建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，一級企業(yè)具有20 年以上的施工經(jīng)歷，近15 年承擔(dān)過兩個以上的大型工業(yè)建設(shè)項目的主體工程的施工，工程質(zhì)量合格；有較強(qiáng)的技術(shù)開發(fā)能力，近三年內(nèi)曾獲得過兩個部或省級以上單位頒發(fā)的技術(shù)或工程質(zhì)量獎。企業(yè)經(jīng)理具有十年以上從事施工企業(yè)管理工作的資歷，企業(yè)有職稱的工程、經(jīng)濟(jì)、會計、統(tǒng)計等專業(yè)技術(shù)人員，占企業(yè)年平均職工人數(shù)的8％以上。建筑施工企業(yè)和單位應(yīng)在資質(zhì)等級范圍內(nèi)從事建筑活動，不能超越有關(guān)部門核對的等級范圍從事建筑活動，如建筑企業(yè)中，一級企業(yè)可承包各種通用工業(yè)與民用建筑項目的建筑施工；二級企業(yè)可承包30層以下、30 米跨度以下的房屋建筑，高度100 米以下的建筑物的建設(shè)施工。建設(shè)部發(fā)布的《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第十一條規(guī)定，各級工程總承包企業(yè)必須在其資質(zhì)等級的范圍內(nèi)總承包。一級工程總承包企業(yè)可以承擔(dān)本專業(yè)及與其資質(zhì)相適應(yīng)的其他專業(yè)的大型建設(shè)項目的總承包；二級工程總承包企業(yè)可以承包本專業(yè)及與其資質(zhì)相適應(yīng)的其他專業(yè)的中型建設(shè)項目的總承包。三級工程總承包企業(yè)可以承擔(dān)普通中小型工業(yè)與民用建設(shè)項目的總承包。第十四條規(guī)定，工程總承包企業(yè)必須按照《資質(zhì)等級證書》規(guī)定的承包范圍從事總承包活動，不得無證或者越級總承包工程。建設(shè)部頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第八條規(guī)定，工程施工總承包企業(yè)和施工承包企業(yè)的資質(zhì)實行分級審批，一級企業(yè)由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門審批，二級以下企業(yè)，屬于地方的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門審批。直屬于國務(wù)院有關(guān)部門的，由有關(guān)部門審批。第二十四條規(guī)定，企業(yè)一般在資質(zhì)定級三年后，按合理工期完成兩項以上本等級承包范圍內(nèi)規(guī)定的上限工程，其他資質(zhì)條件均達(dá)到上一級資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)，并且連續(xù)兩年資質(zhì)年度檢查合格的，可申請晉升一個資質(zhì)等級。第二十五條規(guī)定，企業(yè)資質(zhì)等級兩年后滿足第二十四條規(guī)定的條件，全部工程質(zhì)量合格，優(yōu)良品達(dá)到30%以上，并獲得兩項以上省、部級工程質(zhì)量獎或一項國家級工程質(zhì)量獎，也可申請晉升一個資質(zhì)等級。從事建筑活動的勘察、設(shè)計單位、建筑施工企業(yè)和工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有符合國家規(guī)定的注冊資本。注冊資本是指設(shè)立建筑施工企業(yè)的出資人實際繳納并在企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的出資數(shù)額。（2）有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員。這是對專業(yè)技術(shù)人員的要求。要求專業(yè)技術(shù)人員一是要具有法定的執(zhí)業(yè)資格，必須經(jīng)過考核合格持有有關(guān)部門頒發(fā)的資格證書。二是該單位的專業(yè)技術(shù)人員持有的執(zhí)業(yè)資格證書必須同所在單位從事的建筑活動相適應(yīng)；一級建筑施工企業(yè)不能招收只能從事三級建筑施工企業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員?！督ㄖā返谑臈l規(guī)定，從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。如國務(wù)院對《注冊建筑師條例》中規(guī)定，注冊建筑師，是指依法取得注冊建筑師證書并從事房屋建筑設(shè)計及相關(guān)義務(wù)的人員。注冊建筑師分為一級建筑師和二級建筑師。注冊建筑師考試合格，取得相應(yīng)的建筑師資格的，可以申請注冊。（3）有從事相關(guān)建筑活動所相應(yīng)的技術(shù)裝備。這是對技術(shù)裝備的要求。不同的建筑活動，所要求的技術(shù)裝備是不一樣的。按照本條規(guī)定，技術(shù)裝備要與所從事的建筑活動相適應(yīng)。從事建筑活動的勘察、設(shè)計、監(jiān)理、建筑施工企業(yè),按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件,劃分為不同的資質(zhì)等級。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！督ㄖā芳跋嚓P(guān)部門規(guī)章對建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)及一定資質(zhì)范圍內(nèi)可以從事的建筑施工活動作出明確的規(guī)定。在我們司法解釋起草中，有觀點認(rèn)為，在建筑市場中，沒有取得資質(zhì)而承攬工程，使建設(shè)工程質(zhì)量喪失保障，這類合同認(rèn)定無效，意見一致。但是，超越資質(zhì)等級承攬工程是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效應(yīng)予考慮。在建筑施工市場中，建筑施工企業(yè)為了爭取提高資質(zhì)等級，提升自己的建筑施工能力，經(jīng)常要承攬超越其資質(zhì)等級的工程，以充實其業(yè)績，提升其提高資質(zhì)等級申請獲得審批的可能性。資質(zhì)等級審批單位對建筑施工企業(yè)的這一行為表示認(rèn)可，并在資質(zhì)等級審批上鼓勵這一行為。如果我們認(rèn)定超越資質(zhì)等級的建設(shè)施工合同無效，與建筑市場的實際情況不符。對于這一問題，建設(shè)部持堅決的否定態(tài)度，理由是《建筑法》及建設(shè)部部頒規(guī)章規(guī)定，在建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級審批中，建筑施工企業(yè)是否承攬并完成超越資質(zhì)等級的工程并不是提升其資質(zhì)等級的條件，且《建筑法》明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級承攬工程。實踐中超越資質(zhì)等級承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬于違反法律禁止性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)堅決制止。我們采納了建設(shè)部的意見，理由是任何依據(jù)現(xiàn)實條件進(jìn)行放寬標(biāo)準(zhǔn)的行為，都不應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定的目的相抵觸?！督ㄖā穼ㄖ┕て髽I(yè)資質(zhì)等級的強(qiáng)制性規(guī)定，在于嚴(yán)格建筑施工企業(yè)進(jìn)入建筑施工市場的條件，以保證建筑工程質(zhì)量。任何對建筑施工企業(yè)承攬工程必須與其資質(zhì)等級相一致的放寬，都會給建筑工程質(zhì)量帶來隱患，與《建筑法》的立法目的相抵觸，故而，對此問題，應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定來予以理解和掌握。2．沒有資質(zhì)得實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效我國房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，導(dǎo)致建筑業(yè)市場空前繁榮。建筑業(yè)市場需求的擴(kuò)大及高額的利潤回報，吸引大量的企業(yè)投入建筑行業(yè)。但《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴(yán)格的限定，明確規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。并同時規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。這種情勢下，有相當(dāng)一部分企業(yè)由于不具備取得法定資質(zhì)的條件，又被建筑行業(yè)的利潤所吸引，故而通過各種方法借用具有法定資質(zhì)企業(yè)的名義對外承攬工程。在民營企業(yè)當(dāng)中，由于民營企業(yè)起步時規(guī)模較小、資金不足，建設(shè)能力較弱，故而無法取得法定的建設(shè)工程資質(zhì)等級，故借用具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程是一種普遍現(xiàn)象。在建筑行業(yè)中，這種現(xiàn)象的普遍存在，規(guī)避了行政管理機(jī)關(guān)對建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的管理，擾亂建筑市場正常秩序，嚴(yán)重影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。在審判實踐中，無法定資質(zhì)借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義對外承攬工程的合同糾紛時有發(fā)生，但由于缺少對這類合同處理的明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致各地人民法院對此類合同如何處理掌握的原則不一致，不能及時解決糾紛，遏制違法行為，規(guī)范建筑市場，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，故而，本條司法解釋明確規(guī)定借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的合同無效。在司法解釋征求意見當(dāng)中，有意見認(rèn)為，鑒于不具有法定資質(zhì)的民營企業(yè)使用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程情況的普遍存在，不應(yīng)認(rèn)定這類合同全部無效，否則，容易遏制民營企業(yè)的發(fā)展，不利于推動我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。我們沒有采納此種意見，理由是，雖然民營企業(yè)借用具有法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程的情況普遍存在，但這種普遍存在的情況是違反法律禁止性規(guī)定的違法行為，如果我們放寬對無資質(zhì)企業(yè)借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義對外承攬工程，犧牲的是法律規(guī)定的價值，最終導(dǎo)致的是建筑業(yè)市場的混亂，影響建筑業(yè)市場的健康有序發(fā)展，影響建筑工程質(zhì)量，給國家和人民的生命財產(chǎn)安全帶來威脅。我們嚴(yán)格對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)條件，最終會導(dǎo)致民營企業(yè)在法治軌道上的逐步健康發(fā)展，犧牲的是眼前的利益，保證的是長治久安。施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式很多，在審判實踐當(dāng)中，出現(xiàn)的形式有無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營等多種形式。在起草《解釋》初期，我們曾試圖將借用具有資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程的形式予以概括，由于無資質(zhì)的施工人借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)的形式的多樣性及形式的不斷發(fā)展變化性，對這種形式的涵蓋沒有實踐基礎(chǔ)。本司法解釋沒有對使用具有法定資質(zhì)條件企業(yè)名義對外承攬工程的形式進(jìn)行概括，而將這一認(rèn)定交給了法官，由法官根據(jù)案件的具體事實，來認(rèn)定是否無資質(zhì)施工人借用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程。3．建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的這一條規(guī)定的法律依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》。該法第三條規(guī)定在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范建筑市場招投標(biāo)活動的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項目的招投標(biāo)活動，進(jìn)而保護(hù)國家利益和社會公共利益及公共安全。本司法解釋規(guī)定必須招標(biāo)的項目沒有招標(biāo)的合同無效，符合《招標(biāo)投標(biāo)法》立法目的及宗旨，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規(guī)定了中標(biāo)無效的六種情形。該法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)是發(fā)包單位與承建單位簽訂建設(shè)施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才會形成合法的建設(shè)工程施工合同。中標(biāo)無效，必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。讓上述合同無效，有利于規(guī)范建筑項目的招標(biāo)投標(biāo)行為，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑市場的目的。五、實踐中應(yīng)注意的問題本條司法解釋是針對實踐中出現(xiàn)較多的問題，而法律并沒有規(guī)定明確的處理方法，人民法院對這類問題適用法律掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況，規(guī)定本條中五類合同無效，但并非這五類合同之外的合同都是有效合同，如本司法解釋第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所簽訂的合同無效。就人民法院對案件的審判來講，首先要適用法律、行政法規(guī)來審判案件。在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，或者規(guī)定比較原則，不易掌握，才會適用司法解釋的規(guī)定。從這一點講，除了本司法解釋第一條規(guī)定的五類合同之外，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。在