【正文】 建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用第一條 ［建設(shè)工程施工合同無效的情形］建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。【條文主旨】本條規(guī)定從《建筑法》的立法目的出發(fā)，依據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”的規(guī)定，以三項列舉了五種合同無效的情形，一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的承攬工程的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。前三種合同屬于違反《建筑法》強制性規(guī)定的情形。由于建筑產(chǎn)品是涉及公共安全的特殊產(chǎn)品，為保證建筑產(chǎn)品質(zhì)量，法律、法規(guī)對建筑市場主體規(guī)定了較為嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，對承包人的主體資格作出了嚴(yán)格限制?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。本條司法解釋就上述問題，嚴(yán)格按照法律規(guī)定作出合同無效的認(rèn)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)的三種情形，第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規(guī)定了建設(shè)工程中標(biāo)無效的六種情形。第四十五條第二款還規(guī)定，中標(biāo)通知對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，故中標(biāo)無效必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。具備上述情形認(rèn)定合同無效有利于規(guī)范建設(shè)項目的招投標(biāo)行為，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑市場的目的。本條司法解釋嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的，規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效?！纠斫馀c適用】一、起草背景由于長期實行計劃經(jīng)濟(jì)的影響，我國行政法規(guī)范調(diào)整、干預(yù)民法領(lǐng)域的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)存在。就建設(shè)工程施工合同而言，行政法規(guī)范的強制性規(guī)定多達(dá)60 多種。是否所有違反行政法強制性規(guī)范的建設(shè)工程施工合同都應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定為無效，一直是困擾審判實務(wù)界的難點問題。從人民法院審結(jié)的案例中發(fā)現(xiàn)，各地人民法院對于此類問題在適用法律上有不同的理解，并產(chǎn)生過裁判結(jié)果截然不同的判例。這種現(xiàn)象的發(fā)生，一方面使人民法院的審判工作產(chǎn)生困擾，另一方面不利于貫徹《合同法》盡量保護(hù)當(dāng)事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建設(shè)工程施工合同案件的審判不能達(dá)到合理解決糾紛，平息社會矛盾的效果。因此，本司法解釋在起草中，就建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定問題廣泛征求意見，并在研究各種意見的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定上述條款中三種情形的五類合同無效。這有利于指導(dǎo)人民法院對于建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，保證人民法院公正、高效解決糾紛，進(jìn)一步規(guī)范建筑業(yè)市場，推動經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。二、本條規(guī)定的理論依據(jù)及實踐基礎(chǔ)本條主要對無效合同作出規(guī)定。無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此應(yīng)被確認(rèn)為無效。①無效合同一般有兩種情況，一種情況是，合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，法律直接規(guī)定此類合同無效。另一種情況是，合同違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并沒有直接規(guī)定此類合同無效，合同是否有效需要經(jīng)過人民法院裁判的認(rèn)定，如一般行政法規(guī)范制定的強制性規(guī)定，當(dāng)合同違反了行政法規(guī)范的強制性規(guī)定時，行政法只規(guī)定了針對違反強制性規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，不直接規(guī)定合同的效力。違反行政法規(guī)范的強制性規(guī)定對于合同效力的影響，主要是通過民法規(guī)范“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為無效”而實現(xiàn)的。這樣，法官在審理案件時，對合同效力的認(rèn)定具有很大的空間。我國由于行政管理權(quán)介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的歷史傳統(tǒng)及法制化進(jìn)程的限制，行政法強制性規(guī)范很多，且很多行政法中的強制性規(guī)范過多侵占民法領(lǐng)域。是否違反行政法規(guī)范中的強制性規(guī)定都會導(dǎo)致民事合同無效，理論界及實務(wù)界一直存在爭議。臺灣學(xué)者主張把強行法規(guī)范進(jìn)行區(qū)分。臺灣學(xué)者認(rèn)為，強行法規(guī)范可分為強制規(guī)定與禁止規(guī)定兩種。強制規(guī)定者，指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，史尚寬先生認(rèn)為：強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。取締規(guī)范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認(rèn)其行為私法上的效力。臺灣地區(qū)的判例認(rèn)為，違反禁止規(guī)定的效果，應(yīng)先判斷該禁止規(guī)定為取締規(guī)定或效力規(guī)定，取締性規(guī)定不適用“民法”第七十一條無效的規(guī)定。②日本民法中沒有強制性規(guī)定這一概念，而是以“違反公共秩序和善良風(fēng)俗”取代違反法律，但學(xué)說、判例有“取締法規(guī)”和“強行法規(guī)”的概念。在民法典頒布之初，日本判例所表達(dá)的思想是，違反強制性規(guī)定的行為原則上無效。后來，無論是學(xué)說還是判例都發(fā)生很大變化，認(rèn)為違反強制性法規(guī)的行為雖然要受到行政制裁，但在原則上并不影響其在私法上的效力。而且，判例至今仍然堅持這種立場。從我國臺灣地區(qū)和日本學(xué)者及審判實務(wù)界的作法來看，他們一般將法律上的強制性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為效力性規(guī)范與取締性規(guī)范。只有違反效力性規(guī)范的合同才會被認(rèn)定為無效，而違反取締性規(guī)范不會導(dǎo)致合同無效。我國學(xué)者對于法律規(guī)范的區(qū)分，分任意性規(guī)范與強制性（或禁止性）規(guī)范。學(xué)者們認(rèn)為，凡是關(guān)系國家一般利益、社會秩序、市場秩序、市場交易安全及直接關(guān)系第三人利益事項，法律設(shè)強制性規(guī)定，以排斥當(dāng)事人意思自由。凡是關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項，法律設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人以意思自由原則協(xié)商決定。同時，一般認(rèn)為，強制性規(guī)范在法律條文中是用禁止、不得、不許或者應(yīng)當(dāng)?shù)仍~語來表述。我國學(xué)者只是對合同規(guī)范進(jìn)行了兩種形式的劃分，但沒有對強制性規(guī)范做進(jìn)一步的區(qū)分。近年來，理論界開始重視強制性規(guī)范對合同效力的影響問題，研究對強制性規(guī)范的進(jìn)一步區(qū)分。但沒有就區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)形成主流觀點。王利明教授認(rèn)為，對強制性規(guī)定進(jìn)一步區(qū)分為效力規(guī)定與取締規(guī)定是有必要的。我國法律、法規(guī)確定了大量的強制性規(guī)范，但違反這些規(guī)定是否都導(dǎo)致合同無效？從法律的強制性規(guī)定來看，有的只是規(guī)定違反法律強制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到處罰，有的則明確規(guī)定違反法律的前者性規(guī)定不僅受到處罰，還將導(dǎo)致合同無效。這就有必要區(qū)分效力規(guī)范與取締規(guī)范。劃分標(biāo)準(zhǔn)，第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下，該規(guī)范就不屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。③第二種觀點認(rèn)為，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定之法律行為或合同，原則上應(yīng)為無效。但仍有例外，即法律、法規(guī)依其意旨，并不以為無效的，并不影響該行為的效力。第三種觀點認(rèn)為，對于強制性規(guī)范對合同效力影響，是否違反強制性法規(guī)只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，具體的合同是否應(yīng)當(dāng)無效，應(yīng)該就強制性規(guī)范所保護(hù)的利益種類和性質(zhì)來決定。對于違反強制性法律規(guī)定的合同來說，無效并非惟一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責(zé)任已經(jīng)足以達(dá)到法律規(guī)范的制裁目的時，應(yīng)當(dāng)盡量將合同解釋為有效。④我國法律將合同內(nèi)容的合法性原則作為一項效力性規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條第（五）項規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。在這一規(guī)定當(dāng)中，將所有違反法律或者社會公共利益的民事行為均確認(rèn)為無效，這就導(dǎo)致大量無效合同的存在。而隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，無效合同的大量存在在一定程度上影響著交易安全，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。故而，《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。將違反法律規(guī)定的合同無效限制為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。最高人民法院關(guān)于《合同法》解釋（一）第四條規(guī)定：《合同法》實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。這樣，司法解釋進(jìn)一步限制了認(rèn)定合同無效的依據(jù)為全國人大及其常委會制定的法律、國務(wù)院制定并頒布的行政法規(guī)，從而嚴(yán)格限制了無效合同的范圍。但是，我國由于法律發(fā)展的局限性及行政干預(yù)合同自治原則一定范圍內(nèi)的存在，法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)范較多而且龐雜。而合同是否因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范無效，是法官根據(jù)案件事實適用法律問題，這就給法官在判斷合同效力時留有很大的空間。因此，也使法官對于法律行為效力的取舍一直存在爭議。從人民法院作出的相關(guān)判例來看，審判實務(wù)界長期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同一般認(rèn)定為無效，但是在某種情況下，允許當(dāng)事人對合同效力予以補正，同時從人民法院作出的判例及最高人民法院頒布的司法解釋的態(tài)度來看，審判實務(wù)界基本上把強制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分方法主要以行政法的立法目的和強制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理的需要，并無涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待，排除在認(rèn)定合同效力依據(jù)的范圍之外。如最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》第六條規(guī)定，當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。這一司法解釋規(guī)定中，就嚴(yán)格區(qū)分了行政管理權(quán)與司法審判權(quán)。在我國，商品房預(yù)售登記備案是商品房預(yù)售管理的一部分，房地產(chǎn)行政管理部門通過房地產(chǎn)開發(fā)商的預(yù)售商品房的登記備案，對房地產(chǎn)開發(fā)商的商品房銷售行為的合法性進(jìn)行審查，以保護(hù)預(yù)購人的利益。房地產(chǎn)開發(fā)商沒有進(jìn)行預(yù)售登記，并不會損害國家利益，房地產(chǎn)行政管理部門可以通過行政制裁來規(guī)范其行為。故在上述司法解釋當(dāng)中，最高人民法院將登記備案作為一種行政管理手段，排除在認(rèn)定合同效力的依據(jù)范圍之外。本條司法解釋從行政法規(guī)范的立法目的出發(fā)，緊扣《建筑法》保證工程質(zhì)量這一立法宗旨，將五種合同確認(rèn)為無效。這五種合同直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營。三、司法解釋起草中的幾種觀點1．在起草本司法解釋中，有意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在本條列舉的三種情形之外，加上“其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同”。司法解釋解決的是審判實踐中的突出問題，明確這五種違反《建筑法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》強制性規(guī)定的合同無效，對于其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，《合同法》中已有明確規(guī)定，可以按照《合同法》的規(guī)定認(rèn)定合同效力，故而本司法解釋當(dāng)中沒有加上“其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效”這一條款。2．還有意見認(rèn)為，《建筑法》明確規(guī)定，簽訂建設(shè)工程施工合同時，應(yīng)當(dāng)取得開工許可證，故而，簽訂合同時沒有取得建設(shè)工程開工許可證，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程開工許可證是建設(shè)行政主管部門對房地產(chǎn)開發(fā)商或者是發(fā)包人可以進(jìn)行工程建設(shè)的一種審查，主要目的是審查建設(shè)單位是否符合法律規(guī)定的建設(shè)條件，包括建設(shè)用地的合法性等方面。這是行政主管部門對建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)資格的一種審查，目的是經(jīng)過審查保證所建工程的合法性。就其性質(zhì)來講，屬于一種行政管理，如果違背此項管理，行政機(jī)關(guān)可以對其作出相關(guān)的行政處理。按照我們上述關(guān)于管理性規(guī)范的分析，開工許可證的辦理，應(yīng)當(dāng)屬于管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范，對民事合同效力不產(chǎn)生影響，故本條沒有對簽訂合同時未取得開工許可證的情形作出無效的認(rèn)定。3．在司法解釋起草初期，我們曾將發(fā)包人肢解發(fā)包工程的合同認(rèn)定為無效合同，作為本條的第三項列入無效合同情形當(dāng)中。所謂肢解發(fā)包，就是將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位的行為。工程的肢解應(yīng)包括兩方面，⑴．對于勘察設(shè)計最小發(fā)包工程的單位為一個單項工程。單項工程是建設(shè)項目的組成部分，能夠獨立發(fā)揮生產(chǎn)能力或效益的工程。工業(yè)建設(shè)項目的單項工程，一般是指獨立生產(chǎn)的車間，設(shè)計規(guī)定的主要產(chǎn)品或生產(chǎn)線；非工業(yè)建設(shè)項目的單項工程，是指建設(shè)項目中能夠發(fā)揮設(shè)計規(guī)定的主要效益的各個獨立的工程。⑵．對于建設(shè)施工最小發(fā)包的工程為一個單位工程，通常按照單項工程所包含的不同性質(zhì)的工程內(nèi)容，根據(jù)能否獨立施工的要求，將一個單項工程劃分為若干個單位工程。主張將發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同認(rèn)定為無效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?！督ㄖā返诙臈l規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七條規(guī)定，建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。上述法律和行政法規(guī)明確規(guī)定禁止對建筑工程肢解發(fā)包。我國目前正處于計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的過程中，建筑業(yè)的行為還不規(guī)范。經(jīng)常發(fā)生發(fā)包人利用肢解發(fā)包工程為手段進(jìn)行不正當(dāng)行為。這種行為不僅導(dǎo)致了某些個人的貪污犯罪，同時也危害了公共安全，實踐中單位為了自身利益，任意肢解發(fā)包工程，致使一個工程由多個施工單位進(jìn)行施工，又無現(xiàn)場總負(fù)責(zé)人，安全與質(zhì)量問題頻頻發(fā)生。按照法規(guī)規(guī)定及從保證建設(shè)工程質(zhì)量的角度考慮，應(yīng)當(dāng)將發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的合同認(rèn)定為無效合同。在就此條款征求建設(shè)部意見時，建設(shè)部提出，建設(shè)部正在對《建筑法》的修改進(jìn)行積極調(diào)研工作，在《建筑法》修訂送審稿中，對現(xiàn)今《建筑法》的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，修訂稿第二條對《建筑法》調(diào)整范圍概括為：“在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱建設(shè)工程，是指房屋工程、土木工程及其附屬設(shè)施。本法所稱建筑活動，是指建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、